Kararlar ve haklar
Buna göre, Bakanlar Kurulu adı geçen kanunlardaki oranları aşmamak ve belirtilen yöntemi izlemek koşuluyla, TT'nin kısmi özelleştirilmesine karar verebilir.
Bakanlar Kurulu 1998 ve 2000'de aldığı kararlarla TT hisselerinin yüzde 33,5'luk
oranının özelleştirilmesine karar vermiş ve hisseleri satın alacak yatırımcının (stratejik ortak) stratejik konularda sahip olacağı yönetsel hakların ayrıntısının belirlenmesini Özelleştirme Yüksek Kurulu'na (ÖYK) bırakmıştır. Bunun üzerine ÖYK stratejik ortağa, kamunun çoğunlukta olacağı şirket yönetim kurulunda alınacak önemli kararlar için bir tür veto yetkisi ve genel müdürü belirleme yetkisi tanımıştır.
Sonuçta, Telekom'un yönetim kurulunda çoğunluk devlette kalmaya devam etmekte, yani, stratejik ortağın yönetime ilişkin hiçbir konuda karar alma yetkisi bulunmamakta; buna karşın, yönetime ilişkin önemli konularda onayı olmadan yönetim kurulu da karar alamamaktadır. Yani bu durum ortağın yönetimde çoğunluğu ele geçirmesi anlamına gelmemekte, sadece bir tür veto hakkı tanınmaktadır. Hisse bedeli olarak 3-4 milyar dolar, yatırım bedeli olarak ise 2-3 milyar dolar ödemesi beklenen yatırımcıya hiç olmazsa bu türden bir yönetsel hak verilmesi doğal ve gerekli olduğu gibi, bu kadar büyük bir meblağı ödetip, yönetime etkin olarak karışmamasını istemek de rasyonel değildir.

Engelleyici kural yok
Ulaştırma Bakanlığı'nca hazırlanan ve Telekom'un özelleştirilebilecek hisse oranlarında yasal durumu (yüzde 34+5) koruyarak, stratejik ortağa hissesi oranında oy hakkı veren, bazı önemli konularda karar alınması için yönetim kurulunda oybirliği ilkesi getiren kanun tasarısı da, büyük miktarda yatırım yapması gereken özel girişimcilerin şirketin verimliliğini artıracak radikal kararlar alınmasını sağlamalarını olanaksız hale getirecektir. Bu da zaten güncel ekonomik konjonktürde iyice güçleşen özelleştirmeyi kolaylaştırmayacaktır.
Ticaret Kanunu'nda bir anonim şirkette, ana sözleşmede azınlık hisse sahibine yönetimde hisse oranının üstünde yetkiler tanınmasını engelleyen bir kural yoktur.
İdare hukukunda da iktisadi ve ticari kamu hizmetlerine ilke olarak özel hukuk rejimi uygulandığı gibi, özel kişilerin de kamu hizmetlerini yürütebilecekleri öteden beri kabul edilmektedir.

Aslolan hizmetin yürümesi
Ayrıca, 1999'daki Anayasa değişikliği ile kamu hizmetlerinin ağırlıklı olarak özel hukuk kurallarının uygulandığı bir hukuksal rejime tabi olarak yürütülmesine olanak tanınmıştır. Bu durumda 4502 sayılı kanunda 'özel hukuk hükümlerine tabi anonim şirket' olarak nitelenen, iktisadi ve ticari bir kamu hizmeti yerine getirdiği tartışmasız olan TT'nin üstlendiği faaliyetlerin işletilmesinde hisse sahiplerine verilen yönetim yetkileri hukuka aykırı olmayacaktır. İdare hukuku açısından bu noktada önemli olan, yürütülen kamu hizmetinin düzgün ve verimli işleyip işlemediğidir.
Türk Telekom hisselerinin yüzde 50'den fazlasının satışına anayasal engel var mıdır?
Anayasa Mahkemesi, 509 sayılı KHK'ya ilişkin 1993, 4000 sayılı kanuna ilişkin 1994, 4107 sayılı kanuna ilişkin 1996 ve 4161 sayılı kanuna ilişkin 1997'de verdiği kararlarında, Telekom'un ne oranda, hangi satış yöntemiyle özelleştirileceğinin mutlaka kanunla belirlenmesi gerektiğini öngörmüş; hisselerin yüzde 49'dan fazlasının satılmayarak, şirket yönetim ve denetiminin devlette kalmasını 'ülke savunması, güvenliği ve bağımsızlığı yönünden yeterli' görmüştür.

Stratejik hizmet
Bu kararlardan çıkarılacak ilk sonuç, Anayasa Mahkemesi'nin Telekom'un yürüttüğü hizmeti 'stratejik' nitelikte gördüğü ve hizmetin yürütülmesinde ülke güvenliği ve bağımsızlığını korumanın gözetilmesi gerektiğidir. Yani, Telekom'un ülke güvenliği ve bağımsızlığını koruyucu önlemler alınmadan özelleştirilmesi Anayasa'ya aykırı olacaktır.
İkinci olarak, Yüksek Mahkeme anılan kararlarda dava konusu edilen düzenlemelerin hepsinde, TT için öngörülen özelleştirme oranı yüzde 50'nin altında olduğu, yani yönetim çoğunluğu devlette kaldığı için, bu özelleştirmelerde ülke güvenliğinin ve bağımsızlığını koruyucu önlemlerin alınıp alınmadığını ayrıca araştırmaya gerek görmemiştir; yönetimde kamunun ağılıkta olmasını ve TT'nin tekel hakkının devam etmesini
ulusal güvenlik ve bağımsızlığın korunduğu yönünde bir karine olarak kabul etmiştir.

Yüzde 50'den fazlası
Böylece, Mahkeme, TT için öngörülecek yüzde 50'den fazla bir özelleştirmenin veya şirket yönetiminde özel kişilere verilecek ağırlıklı yönetsel hakların Anayasa'ya aykırı olup olmayacağını hiçbir kararında tartışmamıştır. Bu konularda Anayasa'da açık hüküm bulunmadığına göre, Mahkeme içtihatlarından çıkarılabilecek tek kesin sonuç, TT hisselerinin çoğunluğunun özelleştirilmesinin değil, ülke güvenliği ve bağımsızlığının tehlikeye düşmesini engelleyecek önlemler alınmadan yapılacak bir özelleştirmenin Anayasa'ya aykırı olacağıdır.
Diğer yandan, Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararlarını verdiği zamanlara göre bugün telekomünikasyon alanındaki hukuksal durum tamamen değişmiştir. İlkin, 1999'daki Anayasa değişikliği ile, özelleştirme açık anayasal dayanağa kavuşmuş ve kamu hizmetlerinin özel hukuk rejimine tabi olarak yürütülmesine olanak tanınmıştır (m.47). Ayrıca, Ocak 2000 tarihli 4502 sayılı kanunla TT'nin mobil telefonda zaten kalkmış olan tekel hakkı sabit telefonda ve altyapıda 2003 yılı sonu itibarıyla sona erdirilmiştir.

Eski kararlar dayanak mı?
O halde, hukuksal açıdan, TT'nin çoğunluk hissesinin özelleştirilmesinin ve şirketin yönetiminde ağırlığın özel işletmelere geçmesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu iddia etmek ve bu sava önceki Anayasa Mahkemesi kararlarını dayanak göstermek gerçekçi görünmemektedir. Eğer, TT'nin ağırlıklı olarak özel kişilerce yönetilmesi tek başına, ulusal güvenliğin ve bağımsızlığın zedelenmesi anlamına geliyorsa, mobil telefon hizmetlerinin özel kişilerce yürütülmesi de Anayasa'ya aykırı olmalıdır. Zira, nitelik olarak, telefon haberleşmesinin sabit veya mobil telefonla yapılması arasında fark bulunmamaktadır.
Yakın bir gelecekte tamamen rekabete açılacak bir sektörde, bir işletmenin yönetiminin ve mülkiyetinin çoğunluğunun kamuda kalması gerektiğini, aksi takdirde, ulusal güvenliğin ve bağımsızlığın tehlikeye düşeceğini ileri sürmek tutarlı bir yaklaşım olmayacaktır.

'Etkin önlemler' önemli
Bu durumda, TT hisselerinin yarıdan fazlasının özelleştirilmesi kendiliğinden Anayasa'ya aykırı olmayacak, böyle bir özelleştirme halinde ülke güvenliğini ve bağımsızlığını koruyucu yönde etkin önlemlerin öngörülmüş olup olmadığına bakılacaktır.
Mevcut hukuksal durumda da, TT hisselerinin çoğunluğu, hatta tamamı özelleşse bile, üstlendiği hizmetlerde ulusal güvenliğin ve bağımsızlığın tehlikeye düşmesini etkin olarak engelleyecek yasal önlemlerin bulunduğu görülmektedir. Öncelikle, 4502 sayılı kanun uyarınca, TT'nin üstlendiği hizmetler, rekabete açılınca imtiyaz sözleşmesine dönüşecek görev sözleşmesiyle yürütülecektir.
Bu durumda, İdare her zaman ülke savunması ve güvenliği gibi haklı bir nedenle sözleşmeyi tek yanlı olarak değiştirebilecek hatta feshedebilecek ve böylece TT'yi satın alan özel işletmecinin faaliyetini engelleyebilecektir (m.2-a). Diğer yandan, aynı kanun, Ulaştırma Bakanı'na, TT dahil tüm işletmecilerin faaliyetlerinde milli güvenlik ve kamu düzeninin gerektirdiği önlemleri alma ve gerektiğinde sözleşmelerini iptal etmeye varan yetkiler tanımaktadır (m.2-f, 4-i).
Ayrıca, ülke güvenliğiyle daha yakından ilgili uydu işletmeciliğinin de TT bünyesinden çıkarılarak doğrudan Hazine'ye devredilmesi öngörülmektedir. Bu konuda istenirse, TT'nin çoğunluk hissesinin özelleştirilmesi durumunda, azınlık kamu hissesine ulusal güvenliği zedeleyebilecek uygulamaları veto etme yetkisi (altın hisse) de tanınabilir.
Dr. Ali Ulusoy: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Elemanı

Radikal internet baskısında yer alan tüm metin, resim ve benzeri içeriğin hakları Doğan Gazetecilik A.Ş.'ye aittir. Hiçbir şekilde basılı ya da elektronik bir ortamda (CD, Internet vs.) kaynak gösterilse bile izin alınmadan kullanılamaz.