Anahtar Anayasa Mahkemesi'nde


 
İSMET BERKAN


Radikal 2 / 01/12/2002

Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer, 24 Kasım'da Öğretmenler Günü sebebiyle yaptığı bir konuşmada, küllenmiş bir tartışmayı yeniden başlattı.

Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer, 24 Kasım'da Öğretmenler Günü sebebiyle yaptığı bir konuşmada, küllenmiş bir tartışmayı yeniden başlattı. Sezer'e göre, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları 'kamusal alanda başörtüsü takmayı' yasaklıyordu, bu konuda nihai karar verilmiş, 'sorun' çoktan çözülmüştü.
Hafızasızlar ülkesi Türkiye, Cumhurbaşkanı'nın sözlerinden birkaç gün önce başörtüsü konusunu yeniden konuşmaya başlamıştı zaten. Meclis'in yeni başkanı Bülent Arınç, Cumhurbaşkanı'nı eşiyle birlikte çıkacağı Prag gezisine uğurlamaya başörtüsü takan kendi eşini de getirmişti. Birden Türk basınının 'laik damarları' kabardı, "Başörtüsü devlet protokolünde" diye başlıklar atıldı.
Yapılan ima belliydi: AKP, başörtüsüyle ilgili niyetlerini ufak ufak açığa vurmaya başlamıştı... Bunlar yakında şeriatı da getirirdi.
Arınç'ın eşiyle ilgili köşe yazılarına değil haberlere, evet gazete haberlerine şöyle bir paragraf da sıkışmıştı: Başörtüsü kamusal alanda yasaktı, Cumhurbaşkanı'nı uğurlama da resmi protokoldü, yani kamusal alandı, yani Arınç yasaları çiğnemişti.
Birincisi, benim bildiğim başörtüsü protokole ilk kez girmedi. Eski hükümetin gümrüklerden sorumlu Devlet Bakanı Mehmet Keçeciler hatırladığım en taze örnek. Keçeciler'in eşi de başörtülü ve defalarca Çankaya Köşkü'nde verilen resmi akşam yemeklerine, üstelik Cumhurbaşkanı'yla aynı masada oturarak katıldı.
Yani protokolsa protokol, 'kamusal alan'sa kamusal alan!
Kararı okusalar...
Aslında Türk basınında ve basının değerli yorumcularının pek çoğunda görülen kafa karışıklığının bir nedeni var, o da bilgi eksikliği.
İşin aslı için, konuyla ilgili olarak verilmiş Anayasa Mahkemesi kararları başta olmak üzere ciddi bir uluslararası hukuk literatürünü okumak gerekiyor.
Bu yazının amacı, neredeyse 20 yıldır devam eden başörtüsü tartışmasının çerçevesini özetlemek ve kafa karışıklığını elden geldiğince gidermeye çalışmak.
Başörtüsü sorununun başlangıcını 60'ların sonlarına kadar götürmek mümkün. Yani, üniversitede derslere başörtüsü ile girme talebi ilk o yıllarda görüldü. Ama sorunun gerçekten 'sorun' boyutlarına ulaşması için 80'lerin başını beklemek gerekti.
12 Eylül döneminde üniversitelerde bu sorun ortaya çıkıp bir de ANAP seçimi kazanınca, çözüm arayışları başladı. Bugün hâlâ kullanılan kelimeyi bulan insan İhsan Doğramacı'dır. YÖK'ün kurucusu ve başkanı olarak Prof. Doğramacı, başörtüsünün yasak olmasını ama 'türban'ın serbest olmasını önerdi. Ona göre, türban 'Batılı bir giyim kuşam'dı. Ama Doğramacı'nın önerisi hiçbir zaman kuvveden fiile geçemedi. Ne var ki, sorunun adı değişti, başörtüsü yerine türban denir oldu.
ANAP'ın hamlesi
80'lerin sonlarında ANAP bu sorunu çözmek için çok cüretkar bir adım attı ve YÖK Kanunu'na bir madde ekleyerek 'dini inanç gereği boynu ve saçı örtecek giysi'yi serbest bıraktı.
Ama Cumhurbaşkanı Kenan Evren bu yasayı hemen Anayasa Mahkemesi'ne götürdü ve mahkeme de 1989'da o ünlü kararını aldı.
Mahkeme kararında sadece 'Laik cumhuriyette dinsel kuralları ve inançları temel alan yasa çıkarılamaz' demedi, buna ek olarak başörtüsü sorununu uzun uzun tanımlayan ve bugün hâlâ tartıştığımız 'kamusal alan' ayrımını getiren, başörtüsünü 'siyasal İslamın simgesi' olarak yorumlayan uzun bir gerekçe yazdı. Ve üstelik mahkeme bunu yaparken Anayasanın 2. Maddesi'nde yer alan laiklik ilkesine dayandı, yani bir anlamda laiklik ilkesini de tarif etti.
Bir hamle daha
Ama ANAP bununla yılmadı, bir yasa daha getirdi. Halen yürürlükte olan ek 17. Madde tam bir 'cingözlük' maddesiydi. Bu maddede, "Yürürlükteki yasalara aykırı olmamak şartıyla her türlü kıyafet serbesttir" deniyordu.
Bu madde de Anayasa Mahkemesi'ne gitti. Mahkeme, maddeyi iptal etmedi ama 1989 / 12 sayılı eski kararını hatırlattı gerekçede ve o kararın 'herkesi bağlayacağını' söyledi.
Bugün yaşadığımız kafa karışıklıklarının önemli bir bölümü işte bu cingözlük yasasına ve 'Anayasa Mahkemesi'nin yasa koyucu gibi davranıp davranmayacağı' tartışmalarına dayanıyor.
Anayasa Mahkemesi yasa koyar mı?
Peki ama Anayasa Mahkemesi yasa koyucu gibi davranabilir mi? Bu, 60'lı yıllardan beri, yani sistemimize Anayasa Mahkemesi girdiğinden beri tartışılan bir konu.
Esasında burada uzun uzun Anayasa yargısı tartışacak değilim ama meseleye mefhumu muhalifinden bakınca, Anayasa Mahkemesi'nin 'kural koyucu' olduğunu kabul etmemiz gerekiyor.
Elbette yasa yapma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin. Ama yasaların Anayasa'ya uygunluğunu denetleme yetkisi de Anayasa Mahkemesi'nin. Uygunsuzluklar, doğal olarak varolan kuralın yerine yenisini ihdas ediyor.
Başörtüsü konusunda yaşanan da bu. Mahkeme kararı herkesi bağlayacağına göre, en başta yasa koyucuların mahkemenin eski kararlarına saygılı olması beklenir bir hukuk devletinde. İşte meseleye bu açıdan bakınca, Meclis, ek 17. Madde'yi çıkartırken mutlaka Anayasa Mahkemesi'nin 1989 / 12 sayılı kararını da gözönüne almış olmalıdır. Yani, çıkan yasa o eski karara aykırı değildir. Yoksa koca Meclis Anayasa Mahkemesi'ni kandırmaya çalışır mı hiç?
İki parti kapattırdı
Başörtüsü meselesi iki siyasi partinin art arda kapatılmasına da neden oldu. Önce Refah Partisi kapatıldı. Başörtüsü, belli başlı kapatma gerekçelerinden biriydi.
Anayasa Mahkemesi, Refah'ı kapatırken "Başörtüsüne özgürlüğü savunmayı laikliğe aykırı eylem" olarak tanımlıyordu. Refah'ın kapatılmasından sonra kurulan Fazilet Partisi kapatılırken de kullanılan yegane gerekçe başörtüsüydü.
Bu parti, başörtülü Merve Kavakçı'yı milletvekili seçtirterek 'laikliğe aykırı eylemlerin odağı' olmuştu. Yani, Anayasa Mahkemesi, başörtüsü konusunu çok ama çok ciddiye alıyor, bu uğurda siyasetin alanını daraltmaktan da çekinmiyordu.
Kamusal alan meselesi de ne ola?
Bundan yıllar önce, Radikal'deki köşemde başörtüsü sorununun kaynağını ele almış, meselenin Anayasa Mahkemesi kararından kaynaklandığını, bu kararın dayanağının mahkeme üyelerinin Anayasa'daki laiklik ilkesini yorumlama biçimi olduğunu söylemiştim.
O yazılar sırasında sıkça tartışılan konulardan biri, Anayasa Mahkemesi'nin
yaptığı 'kamusal alan' yorumuydu. Mahkeme, üniversitenin derslikleri ve koridorlarının 'kamusal alan' olduğunu söylüyor, üniversite öğrencilerinin de kamu görevlilerine uygulanan kurallara uyması gerektiğini söylüyordu.
Mahkemenin yorumunu konuşmayı biraz erteyelip isterseniz önce şu temel soruyu soralım: Nedir bu kamusal alan?
Siyaset biliminin ve siyaset felsefesinin temel kavramlarından biri olan 'kamusal alan' ya da İngilizcesiyle 'public sphere' tanımı belli bir 'şey.'
Ben akademisyen değilim, onun için bu kavramın zaman içinde nasıl değiştiğine vs. eğilmeden çok kaba bir tanım yapacağım. Merak edenler, özellikle Jurgen Habermas'ın konuyla ilgili kitaplarına ve makalelerine bakabilirler.
'Kamusal alan' konusu, 'negatif özgürlükler' konusuyla yakından ilgili. Eğer tek başımıza bir adada yaşıyor olsaydık, 'pozitif özgürlükler'den doyasıya yararlanacaktık. İstediğimiz gibi giyinecek, canımızın istediğini yapacak, istemediğini yapmayacaktık.
Ama adamıza bir kişi daha taşınacak olursa, ister istemez pozitif özgürlüklerimiz kısıtlanacaktı. Bir arada yaşamak için belli kurallara bağlanacak, bazı özgürlüklerimizden fedakârlıkta bulunmak zorunda kalacaktık. İsmi yanlış anlamalara neden olsa da, işte bu 'negatif özgürlük.' Yani, özgürlüklerin kurallara göre kısıtlanması.
Bugün hepimiz negatif özgürlüklerimizle varız. Çünkü toplum içinde ve toplu halde yaşıyoruz.
Hukuksuz özgürlük olmaz
Aslında bu bir dil oyunu, sözcük cambazlığı değil. Özgürlüklerimizi kısıtlayan hukuk kuralları aynı zamanda özgürlüklerimizin de güvencesi. Neden mi?
Yine tarihten değil bugünden söz ediyorum ve özgürlüklerin kaynağının nasıl geliştiği meselesine hiç girmiyorum... Negatif özgürlüklerimizi belirleyen başlıca iki kaynak var: Kanunlar ve ahlâk.
Ahlâk, dinamik bir olgu. Yazılı olmayan kurallardan oluşuyor. Bir zamanlar kadınların sokakta sigara içmesine iyi gözle bakılmazdı, bugün daha serbest. Yani, kurallar zaman içinde değişiyor.
Buna karşılık, kanunlar, daha yavaş değişiyor ve üstelik yazılılar. Herhangi bir ahlâki kurala uymamanın cezası olsa olsa toplumdan dışlanmak ya da ayıplanmak olabilir ama kanuna uymamanın cezası genellikle hapis.
Demek insanoğlu, daha zor konuları, daha katı olunması gereken konuları kanunlarla düzenlemeyi seçmiş.
Döndük yeniden kamusal alana
Peki negatif özgürlükle kamusal alanın ilgisi ne, diye düşünmeye başlamış olabilirsiniz. Çok ilgisi var. Kamusal alanı neresinden baktığınıza bağlı olarak çeşitli biçimlerde tanımlamak olası. Mesela, kamusal alanın özgürlükler alanı olduğunu söylemek vs. mümkün.
Ama ben bunun yerine, 'kurallarla düzenlenen alan' demeyi tercih ediyorum. Çünkü malum, bir de 'özel alan' var. Orada, pozitif özgürlükleri daha fazla tadabiliyoruz. Diyelim, özel alan evimiz olsun. Yine de evimizde çocuğumuzu dövme hakkımız yok, bunu yapmaya kalkıştığımızda hemen kamusal alana dahil oluyoruz, kanunlar çocuğumuzu dövme 'hakkı'nı elimizden alıyor.
Dinsel inançlar ve kamu alanı
Bir yanlış anlama var. Yanlış anlama da Cumhurbaşkanı'nın konuşmasından kaynaklandı. Yani, kadınlar özel hayatlarında başörtüsü takmakta özgür ama kamusal alanda değil. Böyle dedi Cumhurbaşkanı.
Oysa durum öyle değil. Bütün yasalar ve anayasalar, insanların dini inançlarını yaşamakta serbest olduklarını vaaz eder. İnsanlar özgürdür ama bir yere kadar. Bazı 'daha üstün' kurallarla onların bu özgürlükleri kısmen kısıtlanabiliyor.
İlk defa benim tarafımdan gündeme getirilen ve artık çok bilinen iki örnek var. Bunlardan biri Amerika'dan. Bir Amerikan yerlisi, 'pelote' adılı özel bir mantardan yapılmış halüsinojen / uyarıcı maddeyi kullanmaktan tutuklanır. Mahkemede, bunun dini inancı gereği kullandığı bir madde olduğunu söyler. Amerikan Yüksek Mahkemesi, konu uyuşturucu / uyarıcı olunca dinsel özgürlüklerin kısıtlanabileceğini söyler.
İkinci örnek İngiltere'den. Bir Sih, kafasında türbanıyla motosiklet kullanırken yakalanır ve polis Sih'e ceza keser. Sih cezaya itiraz eder, inançları gereği türbanını çıkaramayacağını, dolayısıyla kask takmasının söz konusu olamayacağını söyler. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sih'i haksız, İngiliz polisini haklı bulur. Kamusal alandaki üst kurallar, dinsel özgürlüklerin kısıtlanmasını gerektirmektedir.
Ya başörtüsü?
Bizdeki başörtüsü yasağı, kamusal alanın tanımı gereği olan bu muğlaklıktan ötürü çok tartışılıyor.
Laiklik ilkesi gereği, kamu görevlileri odalarında, masalarında veya üstlerinde bir dinsel inanışın simgelerini bulunduramıyorlar. Buna başörtüsü de dahil. Bu uygulama, artık neredeyse evrensel.
Uygulamanın nedeni de belli: Laik devleti temsil eden görevliler, bir dinin lehine ya da aleyhine tercih belirtemiyorlar. Dinsel ayrımcılık yapamıyorlar.
Peki, devlet memurları için geçerli olan bu durum, üniversite öğrencileri için nasıl geçerli olabiliyor?
İşte, bizim Anayasa Mahkemesi kararının en tartışmalı yönü bu. Yıllardır bunu konuşuyoruz zaten.
Mesela hastaneler de kamusal alan. Özellikle devlet hastanelerinde doktor ve hemşireler katı kıyafet kurallarına tabiler. Ya hastalar? Başörtülü biri hasta olarak gelince devlet hastanesi onu geri mi çeviriyor, 'Başörtünü çıkarmazsan seni almam' mı diyor? Böyle bir şey yaşandığı da iddia edildi gerçekte ama o haberler doğru çıkmadı, biliyorsunuz.
Peki üniversitenin hastaneden, öğrencilerin de hastalardan bir farkı var mı?
Biz bunu sabahlara kadar tartışabiliriz ama bizim değil Anayasa Mahkemesi'nin yorumu önemli. Mahkemeye göre, öğrenciler olmazsa üniversite de olmaz. Dolayısıyla, öğrenciler de o kamusal alanın doğal parçası.
Saçma mı geldi? Belki de öyle. Ama kural bu.
Ne yapılabilir?
Anayasa Mahkemesi'nin yorumu böyle olduğu sürece uygulamayı değiştirecek bir yol bulmak pek imkan dahilinde değil. Anayasa'yı değiştirmek bile, değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen 2. Madde'den laiklik prensibi çıkartılmadığı sürece bir çözüm değil. Üstelik bu siyasi bir tabu haline de geldi. Yani uygulamayı yumuşatmak da kolay değil.
Buna benzer bir durum yine Amerika'da yaşanıyor. Bu ülkede laik-dinci bölünmesinin temel siyasi çatışmalarından biri kürtaj konusunda yaşanıyor. Baba Bush'un seçim kampanyasının ana temalarından biri kürtajın yasaklanmasıydı. Ama Bush göreve geldikten sonra kürtajı yasaklatmayı Amerikan Anayasa Mahkemesi'ne kabul ettiremedi. Sonra da çıktı gazetecilerin önüne ve "Yapabileceğimiz bir şey yok şimdilik" dedi, "Tek yapabileceğimiz oturup Yüksek Mahkeme'nin üyelerinin mahkemenin fikrini değiştirecek kadar değişmesini beklemek."
Malum, Amerika'da yüksek yargıçlar hayatlarının sonuna kadar görev yapıyorlar, bizdeki gibi 65 yaşında emekli olmuyorlar. O yüzden daha uzun beklemek gerekiyor Amerika'da. Türkiye'de de esasen durum farklı değil. Bizde de başörtüsü sorunun çözümü, ancak ve ancak Anayasa Mahkemesi'nin fikir değiştirmesine bağlı.
Tabii eğer bu değişikliği 'hukuku bir kere delmekle bir şey olmaz' mantığıyla çözmek istemiyorsak...