Anayasa yargısı ve meşruiyet sorunu

Olağan yasalardan farklı, siyasal, sosyal ve ekonomik yaşamın çerçevesini çizen Anayasanın, anlamlandırılması, yorumlanması ve temel çerçeve dışına çıkmaksızın siyasal, sosyal ve ekonomik yaşamın dinamizmine uyarlanabilmesi tamamen bilimsel bir sorun olduğu halde, Anayasa Mahkemesinde hiçbir Anayasa hukukçusu akademisyen temsil edilmiyor
Haber: OSMAN CAN / Arşivi

Anayasa yargısının meşruiyeti tartışmaları bitmek bilmeyen özelliğe sahiptir. Meşruiyet krizini üreten kanallar varlıklarını sürdürdüğü ve bu krizden olumsuz biçimde etkilenen siyasal ve toplumsal kesitlerin itirazı bitmediği sürece, bu tartışmaların sonlanması da olanaksız. Bu tartışmaların neden ortaya çıktığını saptayınca çözüm olanakları ya da çözümsüzlük nedenleri anlaşılabilecektir.
Anayasa yargısını doğuran çeşitli nedenler vardır. Bunlardan bazıları reel etkenlerdir.
İktidar ilişkilerinin biçimi, kapalı ve ataerkil toplumlarda,
"şiddet", "güç" ve "korku" öğeleriyle belirlendiğinden, bu toplumlarda ortaya çıkacak iktidar, kendine süreklilik ve güvenlik kazandıracak kurumsal yapıları da yaratır. Bu kurumsal yapılar, yalnızca bu iktidar ilişkilerince belirlenmez, aynı zamanda bu iktidar ilişkilerini belirtilen öğelerle yeniden üretmekle de yükümlüdürler. Egemenin iradesi bu iktidar ilişkilerine geçerlilik kazandıracak normatif iktidarı da yaratır. 'Hukuk iktidarı yaratır' biçimindeki ideal kural (lex facit regem), 'iktidar hukuku yaratır' (rex facit legem) gerçekliğine dönüşür. Hukuksal mekanizmalar da bu şekilde oluşturulmuş normatif iktidarı somutlaştırmakla, egemenin sürekliliğinin de güvencesi olurlar. Çin ve Harzem'i yerle bir eden intikam seferlerinin ardından sağladığı iktidarını "pekiştirmek" isteyen Cengiz Han, üvey evladını kendi buyruklarından oluşan "yasa"ları yazmakla görevli en üst yargıç tayin etmiş, "yaratılan hukuk yoluyla meşruiyet"ini sağlamayı denemişti. Bir bakıma "hukuk devleti" olmaya çalışmıştı (Buna aslında kurumsallaşmış şiddet yoluyla barış ve güvenlik de denebilir: 'Pax Mongolica').
'Hukuku kral yaratır' demesine rağmen bunu kurumsallaştırma becerisi göstermeyen I. Charles Stuart, 17. yüzyılda İngiltere'yi iç savaşa sürüklemiş ve yalnızca krallığından değil, aynı zamanda canından da olmuştu.
Günümüzün egemenlerinin bu konuda epey rafine olduklarını söyleyebiliriz. Bu egemenlerin normatif iktidarı yaratıp buna yönelik kurumsal mekanizmaları sorunsuz işletmelerinin ardında yatan temel unsurlardan biri de, rafine oluşlarından dolayı, uluslararası güç ilişkilerine rasyonel biçimde eklemlenebilme becerisi gösterebilmeleridir. Uluslararası güç ilişkileri, özellikle ekonomik ve kültürel azgelişmişlik kaderine saplanmış ulusal yapılarda, anayasa yargısı oluşumunu, dolaylı olarak etkileyebilir. Güç ilişkileri, ulusal egemenle kurduğu doğrudan ilişki sayesinde anayasa yargısı mekanizmalarının yerleşik ataerkil yapıları süreklileştirmesini 'sessizce' onaylayabilir; bu güç ilişkileri ulusal egemeni ekonomik pragmatizme yöneltmeyi düşünüyorsa, kurumları da bunu sağlayacak bir dönüşüme 'kanalize edebilir'. Bu çerçevede ekonomik liberalizasyon sağlanır, ancak insan hakları ya 12 Eylül'le yaşadığımız süreçte gördüğümüz gibi tamamen devre dışı kalır ya da AB sürecinde yaşadığımız gibi ekonomik pragmatizmin gereklerine uygun olarak siyasal ve sosyal hamlelerin bir parçasına indirgenerek araçsallaşır.
Bazıları ise ideal etkenlerdir. Anayasa teorileri, bize anayasa yargısının ortaya çıkışını, anayasa mücadelesinin geldiği aşamanın bir güvencesi olarak anlatır. Yani anayasallık mücadelesi bir özgürlük mücadelesi ve bu amaca dönük olarak iktidarı bütün boyutlarıyla sınırlama mücadelesidir. İktidarı sınırlamak için, onu yasama, yürütme ve yargı biçiminde bölmek gerekir. Yürütmenin iktidarı klasik yargı erkiyle sınırlıyken, yasama iktidarının da özgürlükler lehine sınırlanması için, klasik anlamda "yargı" olmayan, ancak yalnızca yargısal usulü kullanması gerektiğinden, Anayasa 'Mahkeme'lerince sınırlanması gerekir. Yani Anayasa Mahkemelerinin "lex facit regem" kuralını yaşama geçirmeleri beklenir.
Türkiye'de durum
Ancak ülkemizde bu ideal etkenin Anayasa Mahkemesinin kuruluşunda belirleyici temel etken olduğunu ileri sürmek oldukça güçtür. 1960 darbesinin ardından kurulan Anayasa Mahkemesine biçilen roldeki yasama iktidarını sınırlama amacı tartışmasız. Ancak bu rolün temel hak ve özgürlükler lehine sınırlama amacı oldukça tartışmalıdır. 1961 Anayasasındaki temel hak ve özgürlüklerin içtihat yoluyla gerek demokratik gerekse bürokratik iktidarlar lehine daraltıldığını, ifade özgürlüğü, siyasal ve sendikal faaliyet özgürlükleri konularında rahatlıkla izleyebiliriz. Ancak belirli bir süre sonra özgürlüklerin gerek Anayasa Mahkemesi gerekse de toplumun dinamik kesimlerince ciddiye alınması, 1971'de bürokratik iktidar mekanizmalarını tekrar devreye soktu, dinamik kesimler susturuldu, Anayasa Mahkemesi ise ancak kısmen kontrol altına alınabildi. Fakat 1980 darbesiyle Anayasa Mahkemesinin toplumsal ve siyasal dinamizmiyle olan ilişkisi tamamen kopartıldı. Mahkemede bilim dünyası temsil edilmediğinden bilimsel dinamizm yolu kapalıdır. Dünyada "anayasa" hukukçularının temsil edilmediği tek "Anayasa" Mahkemesi herhalde Türkiye'de bulunuyor, yine "siyasal" olanın hukuksal çerçevesini çizen Anayasaya uygunluk denetimi yapacak bir mahkemede "siyasal" iradenin hiçbir biçimde temsil edilmediği ülkenin Türkiye olması da şaşırtıcı olmamalı. Türk Anayasa Yargısı sisteminin, bilimsel dinamizm ve ulusal temsil gibi bir sorunu bulunmuyor. Çünkü Anayasa yargısını ortaya çıkaran egemenlerin böyle bir iradeleri yok. Çünkü özgürlük, insan onurunun korunması ve bu amaca dönük bir siyasal yapı kurma iradeleri de yok. Sorun temelde Anayasa Mahkemesinden çok, bu iradeden kaynaklanıyor. Bu irade için "hukuk devleti", Cengiz Han'ın anladığından çok da farklı değil.
Sistem bir bütün olarak özgürlüklerle sınırlı ve özgürlük amacına dönük bir yapı olarak değil, yalnızca egemenlerin korunması ve kendini yeniden üretmesine dönük olarak sınırlı ve denetimli bir özgürlük alanına izin verir biçimde kurgulandığından demokratik meşruiyete gereksinimi bulunmuyor.
Vilfredo Pareto, Gaetano Mosca ve Robert Michels, 20. yüzyıl başlarında insanların iktidarı ellerine almalarının olanaksız olduğunu, halkın yaptığı tek şeyin, egemenini değiştirmek olduğunu ve kendisinin aslında hiçbir zaman egemen olmadığını iddia etmişlerdi. Esasen bir partiler demokrasisi eleştirisi olarak anlaşılabilir bu ifadeler, Türkiye bakımından haklılık içermekle birlikte çok da anlamlı değil. Çünkü Türkiye'de demokratik seçimlerle "egemen" hiç değişmiyor. Egemenin izin verdiği oyun alanlarında seçimle gelen oligarşiler, yalnızca halkta "egemen" oldukları sanısını uyandırırlar. Kendi varlıklarını asıl egemenlere doğrudan (onay) ya da dolaylı (tepki) olarak borçlu olan, dolayısıyla ulusal iradeyi temsil iddiaları olmayan bu oligarşiler de sistem taşıyıcı unsurlar olmaktan öteye gitmiyorlar.
Carl Schmitt, "olağanüstü hale kim karar veriyorsa, egemen odur" der. Her bir darbe sonrası (1962, 1971, 1980 ve 1997) ortaya çıkan hukuk uygulamaları, egemenin "ulus" ya da "olağanüstü hale karar veren güç" olduğunu açıklayıcı niteliktedir.
Meşruiyet tek başına "onay"a değil, ancak 'etik' geçerliliğe sahip motiflerce desteklenen onaya bağlıdır. Bu ise ancak demokratik mekanizmalarla mümkündür: (a) Ulusal bir iradenin ürünü olan bir anayasa çerçevesinde, (b) temel siyasal kararlar konusunda söz sahibi, temel hakları yalnızca koruyan bir parlamento, (c) bu koruma yükümü dışına çıktığında onu denetleyecek olan bir anayasa yargısı ve (d) en önemlisi de tüm siyasal mekanizmaların demokratik denetimine olanak veren ve bunu da yargısal güvencelerle sağlayan etkin özgürlük kullanımı... Ancak ülkemizde bu kuralların tersine işlediği, ne yazık ki gerçektir.
En kötüsü de, bu tabloyu aydınlık biçimde okuma ve özgürlükçü bir sisteme dönüştürerek meşrulaştırma olanağı, yalnızca kuralları uygulayarak sağlama olanağı varken, bunun egemen anayasal algı nedeniyle bir türlü sağlanamamasıdır. Dolayısıyla ülkemizde meşruiyet krizini yaratan temel sorunun hukuk kuralları değil, bu kuralları anlamsızlaştıran egemen hukuk algılamaları olduğunu da söyleyebiliriz.
Anayasa Mahkemeleri anayasal düzenleri 'etik' meşruiyete kavuşturacak çok önemli kurumlardır. Anayasayı özgürlükleri erek edinen, bu yolla ulusal iradeyi yalnızca biçimsel olarak değil, öz itibarıyla de egemen kılabilecek bir temel norma dönüştürebilirler. Bu olanak 'algıda değişim'le sağlanabilir. Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşı yargı yolunu kapatan ve savaş halinde askeri mahkeme üyelerinin çoğunluğunun hakimlik mesleğinden olmayabileceğine yönelik Anayasa değişikliklerini 1975-76 yıllarında iptal edebilen Anayasa Mahkemesi kararları hafızalardan silinmesi olanaksız kararlardır. Ancak bu ve benzeri sınırlı sayıda kararın genel tabloyu değiştirdiği söylenemez.
Dinamizme kapalı
Yasaları yürürlükten kaldırmak suretiyle aslında bir yasama fonksiyonu üstlenen Mahkemeye ulusal temsilcilerin üye seçme olanağı yoktur. Demokratik bir sistemde yasama meclisi toplumsal ve siyasal dinamizme ve denetimine göre hareket eder. Ancak Anayasa Mahkemesi, hem 'yasama fonksiyonu'nu üstlenmesi hem de 'siyasal' alanın çerçevesini çizen temel hukuksal belge olan Anayasayı yorumlama yetkisine sahip olmasına rağmen, toplumsal ve siyasal dinamizme tamamen kapatılmış bir kurumdur.
Olağan yasalardan farklı, siyasal, sosyal ve ekonomik yaşamın çerçevesini çizen Anayasanın, anlamlandırılması, yorumlanması ve temel çerçeve dışına çıkmaksızın siyasal, sosyal ve ekonomik yaşamın dinamizmine uyarlanabilmesi tamamen bilimsel bir sorun olduğu halde, Anayasa Mahkemesinde hiçbir anayasa hukukçusu akademisyen temsil edilmiyor. Federal Almanya Anayasa Mahkemesinin 16 üyesinden yalnızca altı tanesi yargıç mesleğine mensup, gerisi kamu hukuku profesörleridir. Yargıçların temsil nedeni de, sahip oldukları alana ait hukuk bilgilerinin Mahkemeye aktarılması değil, Anayasa Mahkemesi kararlarının "yargısal nitelikli" olması zorunluluğudur. Yani yargıçlar, yapılan denetimin "yargısal prosedüre uygun" olarak yürütülmesinin güvencesidirler, yoksa sahip oldukları idari, adli, askeri hukuk bilgilerinin Mahkemeye aktarılmasının değil.
Hiçbir anayasa hukukçusunun temsil edilmediği, dolayısıyla anayasa hukuku bilgisi ve dinamizminin aktarılamadığı Mahkemenin kararları incelendiğinde, kararların yüzde 90'ını aşkın kısmının yalnızca "hukuk devleti" (Anayasa 2. madde), "Devletin temel amaç ve görevi" (5. madde), "yasama yetkisinin devredilmezliği" (7. madde) ve "eşitlik ilkesi" (10. madde) biçimindeki "genel ilkeler" ekseninde verildiği, Anayasada temel haklara ilişkin 63 maddenin bir türlü yaşama geçirilemediği, temel hakları en fazla ihlal eden suç politikası konusunda yasa koyucuya geniş takdir alanı tanırken, ekonomik, siyasal ve sosyal yapılanmada ise yargısal aktivizm sergilendiği bir anayasa yargısı tablosu ortaya çıkıyor.
Öte yandan artan iş yoğunluğu nedeniyle, zorunlu olarak yalnızca şablonlar üzerinde yürüyen, bu nedenle de artık "şablona uygunluk denetimi"ne indirgenme tehlikesini yaşayan, ancak gerekçesi metodolojik olarak takip edilebilir olmadığı için demokratik kamuoyu denetimine olanak bırakmayan bir anayasa yargısı tablosu ortaya çıkıyor.Bunun sonucu ise, "insan"ın bazı istisnalarla birlikte kayıplarda olduğu, dar anlamda "devlet"in ise tüm kararlarda kırmızı bir çizgi gibi izlenebildiği bir anayasa yargısı tablosudur. Bu tablo içinde Anayasa Mahkemesinin, mevcut siyasal sistemi özgürlükler ekseninde dönüştürme ve demokratik olmayan hegemonyaları devre dışı bırakma biçimindeki 'asli' işlevini yerine getirerek hem kendisinin hem de anayasal düzenin meşruiyetini sağlamlaştırması epey güçtür. Güncel ve popüler tartışmaları bir kenara bırakarak, ideolojik ve metafizik saplantılardan uzak biçimde, bu sorunu masaya yatırmanın zamanı gelmedi mi?

31 Aralık 2006 tarihli Radikal İki'deki 'Cumhurbaşkanlığı Seçimi' konulu yazımda 'Hukuksal Analiz' arabaşlığı altında başlayan tümcede "Anayasa, yoruma açık ilkeler ve 96. maddede olduğu gibi kurallar içeriyor" ibaresi yanlışlıkla "Anayasanın 96. maddesi yoruma açık ilkeler ve kurallar içeriyor" biçiminde çıkmıştır. Düzeltiyor ve özür diliyorum. O.C.