Zana, Doğan, Sadak ve Dicle

Gündemin diğer demokratik rejimleri imrendirecek hızda değiştiği Türkiye'de halihazırdaki takvime göre Temmuz sıcağında erken seçim yapılacak.
Haber: KEREM ALTIPARMAK / Arşivi
MURAT SEVİNÇ / Arşivi
ONUR KARAHANOĞULLARI / Arşivi

Gündemin diğer demokratik rejimleri imrendirecek hızda değiştiği Türkiye'de halihazırdaki takvime göre Temmuz sıcağında erken seçim yapılacak. Tabii seçim kararı, milletvekili aday adaylarının arzı endamı, coşkuyla karşılanan parti birleşme ve ittifakları, bir yandan cumhurbaşkanı seçilememiş olmasını unutturmuş görünürken, diğer yandan bambaşka bir mücadelenin başlamasına neden oluyor. Görünen o ki önümüzdeki seçim, sadece partiler değil, partilerle bağımsızlar arası bir savaşımın da meydanı olacak. Kuşkusuz bağımsız adaylıktan en büyük beklentisi olanlar Kürt siyasal hareketinin temsilcileri. Birçok seçim bölgesinde en yüksek oyu alan ancak barajı geçemediği için Meclis dışında kalan partilerin temsilcileri bu kez bir parti çatısı altında değil, bağımsız milletvekili olmak için çaba harcayacaklar. DTP, bir süre önce YSK'ya verdiği dilekçede, yüzde 10'luk barajın neden olduğu haksızlığa vurgu yaparak oy pusulasından çıkarılması talebinde bulundu. Ardından, seçimlere bağımsız olarak katılacak adaylardan eski DEP'li milletvekillerinin aldıkları cezalardan dolayı milletvekili adayı olup olamayacakları tartışılmaya başlandı. Tartışmanın iki boyutu var. İlki, söz konusu kişilerin geçmişteki cezaları nedeniyle milletvekili adayı olmak için gerekli koşullardan birine sahip olup olmadıkları diğeriyse, temyiz dosyaları henüz Yargıtay'da olduğu için, şu an itibarıyla 'hükümlü' kabul edilip edilmeyecekleri (yani 'yargılamanın yenilenmesi' kararının sonuç/etkileri tartışması).
DEP'lilerin hukuksal durumu
DEP üyesi bir grup siyasetçi, 1991 seçimlerinde SHP listelerinden Meclis'e girmişti. Ankara DGM Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi üzerine, TBMM 2 Mart 1994 tarihinde DEP'li milletvekillerinin dokunulmazlığını kaldırıldı. Aynı gün gözaltına alınan milletvekilleri, tutuklanarak cezaevine kondu ve haklarında devletin hakimiyeti altında bulunan topraklarından bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmak suçundan, eski TCY'nin 125. maddesi uyarınca kamu davası açıldı. 8 Aralık 1994 tarihli karar duruşmasında, savcı, iddianameyi değiştirerek sanıkların silahlı çetenin sair efradı olmak suçundan TCY'nin 168. maddesine göre mahkûm edilmelerini talep etti ve sanık avukatları konuya ilişkin savunma yapamadan, aynı gün isteme uygun bir şekilde sanıklar hakkında 15'er yıl ağır hapis cezası verildi. Yargıtay bu kararı onadı (26 Ekim 1995).
Yaklaşık 10 yıl cezaevinde kalan Leyla Zana, Hatip Dicle, Orhan Doğan ve Selim Sadak'ın yaptıkları başvuru üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, başvurucuları yargılayan Ankara DGM'nin tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olmadığını, karar duruşmasında suçun niteliğinin değiştirilmesine karşın, suçlamanın nitelik ve nedenlerinin sanıklara açık biçimde bildirilmediği ve kendilerine savunma hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylık tanınmadığı, ayrıca ifadeleri karara esas alınan iddia şahitlerini duruşmada sorguya çekme ve dinleme imkanı verilmediğini tespit ederek, 'adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine' hükmetti.
AİHM kararlarını iç hukukta yargılanmanın yenilenmesi nedeni olarak kabul eden yasa değişikliği sonrası DEP'liler yargılanmanın yenilenmesi başvurusunda bulundular. İstemleri kabul edildi, ancak sanıklar hakkındaki ilk karar tasdik edildi ve infazın ertelenmesi istemi reddedildi (Ankara 1 nolu DGM, 21 Nisan 2004). Sanık vekilinin bu kararı temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay, sanıklar hakkında yürütülen infazın durdurulmasına ve salıverilmelerine karar vererek, 1 Nolu DGM'nin kararını bozdu. Yargıtay'ın bozma sebepleri arasında diğerlerinin yanında, "Yargılamanın yenilenmesi kararına dayanılarak yeniden yapılan yargılamanın eskisinden tamamen bağımsız bir yargılama olması ilkesine" aykırı davranılması da bulunuyordu. Yüksek Mahkeme'ye göre "AİHM kararında tespiti yapılan adil yargılanmaya ilişkin hak ihlalleri tam olarak giderilmemişti". Bozma kararı sonrasında, dosyayı inceleyen Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi, 09.03.2007 tarihli kararıyla, 5271 sayılı CMK'nın 332/1. maddesi uyarınca daha önce verilen kararın onanmasına, ancak cezaların yeni yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca 7'şer yıl 6'şar ay hapis cezasına indirilmesine karar verdi. Sanıklar bu kararı da temyiz ettiler.
Milletvekili adaylarının belirleneceği şu günlerde Leyla Zana, Hatip Dicle, Orhan Doğan ve Selim Sadak hakkında verilmiş ancak temyiz incelemesinden geçmediği için henüz kesinleşmemiş bir mahkumiyet hükmü söz konusu. Adaylık için soru şu: Eski DEP'li, yeni DTP'lilerin adaylıklarına verilmiş olan ceza mahkemesi kararlarının ve insan hakları yargılamasının etkisi nedir?
Milletvekili seçilme yeterliliği
Milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin Anayasa (m.76) ve Yasa (MSK m.11) kuralına göre, "taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar" milletvekili seçilemez ve "terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biriyle hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler".
İlk bakışta eski DEP'li milletvekilleri için her iki durumun da ('... hüküm giymiş..', '...affa uğramış olsalar bile...') söz konusu olduğu düşünülebilir ve milletvekili adayı olamayacakları sonucuna varılabilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Siyasi Partiler Bürosu, 16.5.2007 gününde DTP'ye gönderdiği yazıda, bazı parti üyelerinin üyelikten ve parti organlarında aldıkları görevlerden çıkarılmasını 'rica' ediyor. Başsavcılığın yazısından aynen alıntılarsak; "Leyla Zana, Orhan Doğan, Selim Sadak ve Mehmet Hatip Dicle'nin mahkumiyet hükümlerinin infazları durdurulmuş olup hükümlülükler ortadan kalkmamış, infazları askıya alınmıştır. Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi yargılamanın yenilenmesi süreci ile ilgili olarak verdiği tavsiye kararlarında 'infazın durdurulması' kavramını kullanmakta, böylece yenileme davası devam ederken ilk hükmün varlığını benimsemektedir." Görüldüğü gibi Başsavcılık, eski DEP'lilerin 'hükümlülüklerinin sürdüğü' görüşünde. Buna göre, yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulması daha önce verilen hükmü ortadan kaldırmadığından yasal kısıtlılığı devam eden kişiler, siyasi parti üyesi olamayacakları gibi milletvekili de seçilemeyeceklerdir.
Yargılanmanın yenilenmesi
Bilindiği üzere yargılamanın yenilenmesi, kesin hükmü ortadan kaldırma çarelerinden biridir; bu nedenle olağanüstü kanun yolu olarak nitelendirilir. Kesin hüküm, hukuki güvenlik ilkesi gereğince kural olarak kaldırılamaz, değiştirilemez. Ancak, esas amacı maddi gerçekliği bulmak olan ceza yargılamasında, hükmü doğrudan etkileyen kimi aksaklıkların kesin hükümden sonra ortaya çıkması halinde, adaleti gerçekleştirmek için bu kurala istisnalar getirilmiş. Türk ceza muhakemesi hukukunda bu konudaki en yeni neden "Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, AİHM'in kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması"dır. Bu yeni nedenin farkı insan hakları ihlalini düzeltmeyi amaçlamasıdır.
Yargılamanın yenilenmesi talebi üç bölümde incelenir. Birinci aşamada, istemin kabule şayan olup olmadığı araştırılır. Buna göre, yargılamanın yenilenmesi istemi, kanunda belirlenen şekilde yapılmamış, yargılamanın yenilenmesini gerektirecek yasal hiçbir neden gösterilmemiş ya da bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise, bu istem kabule değer görülmeyerek reddedilir. Birinci aşama geçilirse mahkeme, delilleri toplayarak taraflardan görüşlerini sorar. Bu ikinci aşamanın sonunda yargılamanın yenilenmesi isteminde ileri sürülen iddialar, yeterli derecede doğrulanmaz ya da işin durumuna göre bunların önce verilmiş olan hükme hiçbir etkisi olmadığı anlaşılırsa, yargılamanın yenilenmesi istemi esassız olması nedeniyle duruşma yapılmaksızın reddedilir.
İlk iki aşamada, yargılama yeniden açılmadığı için kesin hükmün varlığını sürdürdüğüne şüphe yok. Ancak ikinci aşamada talebin reddedilmemesi halinde mahkeme, yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verir ki, bu yargılamanın yenilenmesinin üçüncü aşamasını oluşturur. Üçüncü aşamada, sonuç her ne olursa olsun yargılamanın sonucunu etkileyecek nitelikte bir unsurun yargılama sırasında dikkate alınmadığı ortaya çıkmıştır ve bu nedenle son soruşturmanın yeniden açılması gerekir. Yargıtay'a göre, bu son aşamada "Yargılamanın yenilenmesi kararına dayanılarak yenilenen yargılamanın eskisinden tamamen bağımsız bir yargılama olması ilkesine" uyulmalıdır. Bu aşamada verilecek karar da önceki aşamalarda verilen karardan farklıdır. Yasaya göre "Yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verir." Onamaya tabi bir kararın, kesin karar olduğundan bahsetmeye artık olanak bulunmuyor. O halde mahkemenin üçüncü aşamaya geçilmesine karar vermesiyle, masumiyet karinesi sanıklar açısından yeniden işlemeye başlamalıdır. Burada yürütülecek son soruşturma, Yargıtay'ın da belirttiği gibi tamamen ilk hükümden bağımsız, yeni bir yargılamadır. Ancak eski DEP'li milletvekillerinin yargılamasında bu konu daha da açıktır. AİHM, yargılamanın esaslı usul hataları nedeniyle adil olmadığını kabul etti.
Yargılamanın yenilenmesine ilişkin bu değerlendirme, CMY'nin "Yargılamanın yenilenmesi istemi hükmün infazını ertelemez. Ancak mahkeme, infazın geri bırakılmasına veya durdurulmasına karar verebilir" hükmünün tüm yargılama sürecine ilişkin olduğu savıyla eleştirilebilir. Bununla birlikte söz konusu hüküm, "yargılanmanın yenilenmesi istemi"ne ilişkindir, yenilenmesine karar verilmiş yargılamanın sonuçlarına ilişkin değil.
Restitutio in integrum
Ceza muhakemesi hükümlerinin uygulanması sonucunda ortaya çıkacak sonucun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile çelişik olmaması gerekir. Yargılamanın yenilenmesi kurumunun Sözleşme sistemi içerisindeki yerini anlamak için bu önleme neden ihtiyaç duyulduğuna bakmak gerekir. AİHS'de aksi öngörülmediği takdirde, Sözleşme ihlalinin giderilmesine ilişkin olarak uluslararası hukukun genel ilkeleri işler. Uluslararası hukukta, ihlâlin giderilmesine ilişkin genel ilke 'restitutio in integrum'dur. Bu ilke, ihlalin tespiti halinde, mümkün olduğu ölçüde, ilgili devlete ihlâl gerçekleşmeden önceki duruma dönmeyi sağlayacak önlemleri alma ödevi yükler. AİHM'e göre, bu ödev iki yönlüdür. Ödevin birinci yönü, başvurucuyu, mümkün olduğunca ihlâl gerçekleşmeden önce bulunduğu eşdeğer pozisyona getirmeyi gerektirir. İkinci yön ise, başvurucunun, ihlâl nedeniyle meydana gelen tüm zararlarını gidermeyi zorunlu kılar. Bakanlar Komitesi'nin yeniden yargılanma yönündeki talebi de, 'restitutio in integrum'un gerçekleşmesi için önerilen genel bir uygulamadır. Gerçekten de, Komite'nin bazı davalarda yargılanmanın yenilenmesi gerekliliğini vurgulayan genel nitelikli R (2000) 2 sayılı tavsiye kararı, bazı davalarda AİHM'nin 41. madde uyarınca verdiği hakkaniyete uygun tazminat kararının yetersiz kalabileceğini, 'restitutio in integrum'un sağlanması için bu gibi davalarda yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Eski durumun kurulması için alınması gereken önlemler bununla sınırlı değildir, durumun gerektirdiği uygun tüm önlemler alınmalıdır. Bakanlar Komitesi'nin 'Sadak ve Diğerleri' davasına ilişkin verilmiş iki geçici bir de nihai uygulama kararı vardır. İlk kararda, Komite hükümeti yargılamayı yenilemeye veya başvurucular için ihlalin doğurduğu sonuçları silecek ad hoc önlemler almaya davet etti. (Interim Resolution ResDH(2002)59). İkinci kararda, Bakanlar Komitesi, Sözleşme tarafından güvence altına alınan masumiyet karinesinin önemini vurguladı ve Türkiye'nin 46. madde uyarınca ödevlerini yerine getirebilmesi için başvurucular için ihlalin sebep olduğu sonuçları silecek önlemleri alması gerektiğini belirtti. Bu önlemler arasında, hiçbir makul açıklama olmaksızın başvurucuların hapiste tutulmalarına son vermek de vardır (Interim Resolution ResDH(2004)31). Komite'nin konuya ilişkin nihai kararında da masumiyet karinesi ve sonuçlarını silme ifadeleri kullanılıyor (Final Resolution ResDH(2004)86).
Komite'nin bu kararda kullandığı 'infazı askıya alma' kavramının, ilk hükmün tüm sonuçlarını yargılamanın yenilenmesi sonucunda yeni hüküm verilinceye dek askıya almak anlamına geldiği çok açıktır. 'Masumiyet karinesi ve sonuçları silme' kavramlarının başka bir anlamı olması mümkün değildir. Dolayısıyla, ortada, AİHM'nin adil yargılama hakkının ihlal edildiği sonucuna varan bir kararı; bu karar gereği ihlalin doğurduğu sonuçları (adil olmayan yargılama sonucunda alınan hüküm ve onun her türlü sonuçlarını) silecek önlemleri alma yükümlülüğü; bu yükümlülüğü yerine getirmek için yargılanmanın yenilenmesi ve yapılan yeni yargılama sonucunda verilen bir ceza hükmü var. Yargıtay (temyizde) henüz karar vermediğine, eski hükmün insan haklarını ihlal eden bir yargılama sonucunda verildiği AİHM tarafından karara bağlandığına ve söz konusu hükmün, tüm sonuçlarının silinmesi yükümlülüğü de bulunduğuna göre, ortada infaz edilmesi gereken bir hüküm de yoktur. Bu durumda, eski DEP milletvekillerinin, seçimde aday olmaları önünde hukuksal bir engel bulunmuyor.

KEREM ALTIPARMAK, MURAT SEVİNÇ, ONUR KARAHANOĞULLARI: Mülkiye, Öğretim Üyeleri