Anayasa Mahkemesi'ne göre yeni anayasa

Kurulu iktidar olarak TBMM, ilk dört maddeye dokunmamak koşuluyla bir anayasa değişikliği yapabilir ancak tamamen yeni bir anayasa yapamaz. Yeni bir anayasa için yeni bir kurucu iradeye ihtiyaç vardır.
Haber: ALİ ERSİN GÜR* / Arşivi

Anayasa Mahkemesi’nin 05.06.2008 tarihli 2008/16 E. ve 07.07.2010 tarihli 2010/49 E. sayılı kararlarının konumuza ilişkin bölümlerini üç madde şeklinde özetlemek mümkün. 1- TBMM Kurulu iktidar olup yeni bir anayasa yapamaz, ancak varolan anayasanın ilk üç maddesi dışındaki maddelerini değiştirebilir. Bu değişiklikler de ilk üç maddenin ruhuna aykırı olamaz. 2- Asli Kurucu iktidar ve egemenliğin gerçek sahibi halktır. 3-Varolan anayasayı ancak yeni bir kurucu iktidar tamamen kaldırıp yerine yeni bir anayasa yapabilir. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan her iki kararını özetledikten sonra sanırım şu soruya net bir yanıt verilmesi gerekiyor: Bugünkü koşullarda Türkiye toplumunun ihtiyaç duyduğu şey “yeni ve demokratik bir anayasa” mı, yoksa halen yürürlükteki darbe ürünü 82 Anayasasının ilk üç maddesini muhafaza edecek bir “anayasa değişikliği” yapmak mı?

Eğer yukarıdaki soruya vereceğimiz yanıt, sadece bir anayasa değişikliğinden ibaret olacaksa, evet bu işi yapacak olan merci TBMM’dir. Ancak unutmayalım ki, mevcut anayasa, yürürlüğe girdiği günden beri 21 kez değiştirilip bu değişikliklerin 17 tanesi de uygulamaya konulmasına rağmen, darbeci ruhundan en ufak bir kayba uğramadı. Zaten sokaktaki vatandaş da bu anayasayı hala “darbe anayasası” olarak görüyor. Öyleyse yapılacak 18.değişikliğin de kendisinden önceki 17 değişiklikle aynı akıbeti paylaşacağı muhakkak. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayıları zikredilen kararlarına daha geniş bakalım: 

“…Asli kurucu iktidarın önceki Anayasalarla bağlı olmaksızın yarattığı yeni Anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan itibaren, tüm anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline gelir. Anayasa’nın öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlanan yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı ‘hukuksal otorite’ sınırları içinde hareket etmeleri, işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin önkoşuludur… kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerekir.
...Anayasa’nın 175. maddesine göre Anayasayı değiştirme yetkisi TBMM’ye tanınıyor. Kaynağı Anayasa olan bu yetkinin Anayasa’nın öngördüğü yöntemlerle ve anayasaya uygun olarak kullanılacağı kuşkusuz. Yasama organı bu yetkisini 175. maddede belirtilen yöntemle kullanırken, yetkinin her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılmasına izin verilen bir yetki olması gerektiği açıktır.
Anayasa’nın 4. maddesinde ‘Anayasanın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez’ denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen yetkinin kullanılamayacağı, kullanılsa dahi hukuken geçerli olamayacağı alanlar açıkça belirlenmiştir. Kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği, asli kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır.”
Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi, TBMM’nin asli kurucu iktidar olmayıp kurulu iktidar, yani tali kurucu iktidar olduğunu ve bu yüzden de anayasanın ilk 4 maddesine dokunamayacağını gayet açık bir şekilde hüküm altına alıyor.

Anayasanın ilk 4 maddesine dokunmayan bir değişikliği ise topluma “yeni anayasa” olarak yutturmanın sorun çözücü olmayacağı gibi, ahlaki de değil. Zira darbe anayasasının esas ruhu ilk 4 maddede saklı. Zaten Anayasa Mahkemesi de, “Yürürlükteki Anayasamızın öngördüğü düzen, anayasal normlar bütünü ve bu bütünü somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal düzendir. O halde Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle Anayasa’nın 4. maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı gözardı edilemez.” diyerek bu durumu teyit ediyor ve hatta diğer maddelerde yapılacak değişikliğin bile bu ilk 4 maddenin ruhuna aykırı olmayacağı hususuna dikkat çekiyor.

Kurulu iktidar olarak TBMM, yeni ve demokratik bir anayasa yapamayacağına göre sorunun çözümü için asli kurucu iktidarın sahibi olan halka gitmek gerekiyor. Zira yeni bir anayasayı yapmaya yetkili olan tek güç, halkın kendisidir. Anayasa Mahkemesi kararına göre de “asli kurucu iktidarın sahibi halktır.” Şöyle ki: “... anayasayı yapma veya değiştirme işlevi asli ve tali kurucu iktidar işlevidir. Asli kurucu iktidar, ülkenin siyasal rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan kesintilerin ürettiği ve ortaya çıkış biçimi itibariyle hukuksal çerçeve dışında yer alan, yeni hukuksal düzenin temel esaslarının ne olacağını belirleyen anayasa koyucu iradedir. Katılımcı, müzakereci ve uzlaşıyı esas alan demokratik ülkelerde asli kurucu iktidarın sahibi halktır.”

Asli kurucu iktidarın ve egemenliğin gerçek sahibinin halk olduğuna dair değerlendirmeye, başka ülkelerin Yüksek Mahkeme kararlarında da rastlamak mümkün. Örneğin Kolombiya Yüksek Mahkemesi’nin 09 Ekim 1990 tarihli 138 Sayılı Kararında şöyle deniyor: “Egemenlik esas olarak ve kayıtsız şartsız millettedir ve bu anayasaya uygun olarak kamu iktidarı milletten kaynaklanır. Egemenlik kolektif bir bütün ise milletten başka sahibi olmayacaktır. Millet asli kurucu iktidar olarak egemen olduğundan ve diğer tüm devlet iktidarı, yetkileri millet egemenliğinden kaynaklandığından, milletin kendi kendine koyduğu sınırlardan başka bir sınır bulunmamaktadır. Kurulmuş iktidarlar da milletin egemenliğine sınır koyamazlar. Kolombiya milleti birincil kurucu olduğuna göre kendisine mevcut anayasadan farklı bir anayasa yapabilir, aksini düşünmek çok saçma bir sonuca götürür.”

Konuyu özetleyelim: Kurulu iktidar olarak TBMM, ilk dört maddeye dokunmamak koşuluyla bir anayasa değişikliği yapabilir ancak tamamen yeni bir anayasa yapamaz. Yeni bir anayasa için yeni bir kurucu iradeye ihtiyaç vardır. Bu iradenin tek sahibi ise halkın kendisidir. Kurucu iradenin gerçek sahibi olarak halk, toplumun tüm kesimlerinin özgürce ve eşitçe kendilerini temsil ettikleri bir “Anayasa Meclisi” oluşturarak ve anayasa yapma sürecini, toplumsal yaşamın demokratikleşmesi süreci olarak algılayıp işleten bir zihniyetle kendi “yeni ve demokratik” anayasasını yapmalıdır.

* Avu., Demokratik Anayasa Hareketi aktivisti