Avrupa değil Ankara AİHM değil Yargıtay

'Uygulama' dersleri
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, uygulama dersi niteliğinde bir kararla, TCK'nın 312. maddesinden verilen cezayı bozdu. 312'yi 'düşünceye ceza aracı' gibi işleten yargıçları eleştiren daire, "Çoğunluk gibi düşünmemek, kurulu düzeni eleştirmek bir haktır" dedi.
Bireye özel vurgu
Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ışığında ve oybirliğiyle alınan kararda şu ifadeler var: "İnsan, ifade özgürlüğü sayesinde kendini tanımlar, başkalarını algılar ve yaşamını anlamlı hale sokar. Çoğunluğu kızdıran fikirlere de özgürlük tanınmalı."
Katılımcı demokrasi
Düşünce çeşitliliğinin hem demokrasinin gereği hem de ülke ilerlemesinin itici gücü olduğu vurgulanan gerekçede, "Her seçeneğin tartışılması, en geniş anlamda halkın yönetime katılım ve denetimini gerçekleştirmek, ancak bu sayede olabilir" denildi.
'Sınır' belirlendi
Daireye göre ifade özgürlüğünün sınırları: "Nefret saçan, şiddeti davet eden, şiddeti kullanmayı özendiren ifadeler kamu düzeni için somut tehlike olduklarından, bu özgürlüğün koruma alanı haricinde kalırlar."

ANKARA - Yargıtay 8'inci Ceza Dairesi, 'Yaşam, bu özgürlükle anlam kazanır' diyerek ifade özgürlüğüne tam destek verdi, TCK'nın 312'nci maddesini düşünceye ceza aracı olarak işleten mahkemeleri eleştirdi. Daire, "Çoğunluk gibi düşünmemek, kurulu düzeni sorgulamak suç değil, haktır. İnsan, ifade özgürlüğü sayesinde kendini tanımlar. Çoğunluğu kızdıran fikirlere özgürlük tanınmalı. Düşünce çeşitliliği bir ülkenin ilerlemesinin de itici gücüdür" gerekçeleriyle bir ceza kararını bozdu.
Yol gösteren karar
Daire bu yorumunu, gazeteci Erdal Taş'ı TCK'nın 312. maddesi uyarınca cezalandıran İstanbul 3 No'lu DGM kararının temyiz incelemesinde yaptı. Daire, DGM' nin ceza kararını oybirliğiyle bozdu. Düşünce davalarında, özellikle uyum yasalarından sonra özgürlükçü yorumlar getiren, ancak son dönemde bazı İslamcı çizgideki yazarlara ceza kararları nedeniyle yine de eleştirilen Daire'nin bu kararı, ifade özgürlüğüne en güçlü destek olarak görüldü.
8'inci Daire, 'halkı kin-düşmanlığa tahrik' suçuna ilişkin 312. maddenin nasıl yorumlanacağı, özgürlüğün hangi koşullarda sınırlanabileceği konusunda mahkemelere yol gösterdiği bozma kararını şöyle gerekçelendirdi:
Düşünce varlık nedeni: Anayasa'nın 2, 12, 25 ve 26. madde hükümlerinin doğal sonucu şudur: Türkiye Cumhuriyeti, hukukun üstünlüğüne dayalı, çoğulcu bir demokrasidir. Esasen çağımızın ruhu çoğulculuk, yani çok sesliliktir. Çoğulculuk ise birden çok düşüncenin varlığı ve bunların
açıklanması temelide kurulabilir.
Çünkü dış dünyaya yansıtma olanağı verilmediği takdirde düşünce özgürlüğü işlevini yapamaz, varlık nedenini yitirir. Kişiler ve toplum, özgür beynin ürünlerinden yararlanamaz, düşünceleri tartışarak doğruyu yanlıştan ayırma imkânından yoksun kalır.
Çeşitlilik, ülke zenginliği: Düşüncenin çokluğu ve çeşitliliği, bir ülkenin zenginliği ve ilerlemesinin itici gücüdür. Onun içindir ki çoğulcu demokrasiyi benimseyen ülkeler gelişmekte, ötekiler geri kalmaktadır.
Yaşam bununla anlamlı: İfade özgürlüğü, her bireyin kendisini gerçekleştirmesinin de temel koşullarından biridir. İnsan, ifade özgürlüğü sayesinde kendisini tanımlar, başkalarını algılar ve yaşamını anlamlı hale sokar.
Gelişmek için: Eğer demokratik bir süreç ve her bireyin gelişmesi isteniyorsa, anlatım özgürlüğünün korunması, hayati önem taşır. Serbest bir kamuoyu oluşturmak, tüm seçeneklerin tartışılması -en geniş anlamda halkın yönetime katılım ve denetimini gerçekleştirmek, ancak bu sayede mümkün olabilir. Elbette temel hak ve özgürlükler gereklidir. Bu, çağımızın tartışılmaz gerçeğidir.
Kısıtlamada ölçü
Makul bir denge: Ancak bir gerçek daha var: Sınırlama ve kısıtlama. Çünkü, kısıtlama-sınırlama olmadan toplumsal bir hayat, yani dirlik-düzen sağlanamaz.
Öyleyse yapılacak ilk iş, düzenle özgürlük arasında makul bir denge kurmak olmalı. Zira, ne kadar değerli olursa olsun, ifade özgürlüğü demokratik bir toplumda tek değer değil. Bu yüzden kamu düzeni, genel ahlak, milli güvenlik, başkalarının hak-şerefi gibi değerlerle çatıştığında, bir uzlaşma sağlanmalı. Anayasa, AİHS'ye koşut olarak, ifade özgürlüğüne
'milli güvenlik, kamu düzeni, devletin ülkesi-milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, başkalarının şöhret veya hakları-özel hayatlarının korunması veya yargılama görevinin yerine getirilmesi' amaçlarıyla sınırlama getirerek, demokratik düzenle ifade özgürlüğü arasında denge kurmaya çalışmıştır.
Şiddete davet varsa ceza: Bu sınırlamalardan biri, TCK 312/2. maddesini değiştiren düzenlemedir. Bu madde 'sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik'i suç sayarak, anlatım özgürlüğünün koruma alanı dışında bırakmakta.
Kamu düzeni, toplum hayatının huzur-güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür. Başka deyişle kamu düzenine karşı işlenen cürümler, kamu huzur ve güvenliğini tehlikeye koyabilen suçlardır. Burada tehlike kavramına yüklenecek anlam ve tehlikenin nitelendirilmesi özel bir önem taşımakta. Nefret saçan, şiddete davet eden, şiddet kullanmayı özendiren ifadeler, kamu düzeni için somut tehlike oluşturduklarından, ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında kalır.
Amaç eleştiri
Bunlar söylenebilir: Dava konusu yazı bütün halinde değerlendirildiğinde; halkı şiddet kullanmaya kışkırtan-şiddete özendiren, nefret tohumları saçan ifadeler içermediği, kamu düzeni için tehlikeli şekilde kin-düşmanlığı tahrik etmediği, olayları kendi bakış açısıyla değerlendirerek zamanın iktidarlarının politikalarını sert biçimde eleştirdiği, bunların sonucu ülkenin bağımsızlığını yitirdiğini, refah düzeyinin Afrika ülkeleri seviyesine indiğini, Kürt sorununun çözülemediğini ileri sürdüğü, asıl amacının eleştiriye dönük olduğu anlaşılmaktadır.
Düzeni sorgulamak haktır: Bu değerlendirmeler, toplumun bir bölümünü rahatsız edici nitelikte olabilir. Ancak unutulmaması gerekir ki ifade özgürlüğü, çoğunluk gibi düşünmeme, kurulu düzeni sorgulama, hatta eleştirme hakkını da kapsar. Dahası, sarsıcı nitelik taşıyan, toplumun çoğunluğunu kızdıran ve tartışmaya yönelten fikirler de ifade özgürlüğünün koruması altındadır.
Yeni mahkeme: Bozma uyarınca sanık Taş, 312. madde DGM yerine kurulacak ağır cezadan çıkarıldığı için, normal ceza mahkemesinde yargılanacak.