'Balyoz'a hukuki neşter: Hazırlık başka, icra başka, teşebbüs başka, suç başka

'Balyoz'a hukuki neşter: Hazırlık başka, icra başka, teşebbüs başka, suç başka
'Balyoz'a hukuki neşter: Hazırlık başka, icra başka, teşebbüs başka, suç başka
Türkiye'nin önemli hukukçularından Prof. Dr. Köksal Bayraktar, Balyoz davası kararlarıyla ilgili önemli tespitler içeren bir makale yayınladı.

Radikal.com.tr - Açıldığı günden beri yoğun siyasi ve hukuki tartışma konusu olan Balyoz davasında, önemli bir hukukçu dikkat çekici bir inceleme yazısı kaleme aldı. Cumhuriyet gazetesinde yer alan Prof. Dr. Köksal Bayraktar’ın yazısında özellikle iki nokta üzerinde duruluyor.
Birincisi, eski TCK ve yeni TCK açısından dosya değerlendirilip “lehe olan kanun”un uygulanması prensibi tartışılıyor; cebir ve şiddet kavramları üzerinde özellikle duruluyor. Bu noktada yargılama sürecinde ve Yargıtay’da alınan tutum eleştiriliyor.
İkincisi, hazırlık hareketleriyle icra hareketleri arasındaki fark ve bunun hukuki sonuçları değerlendirilerek, Yargıtay’ın tutumu sergileniyor. 

Yazıdan bazı bölümler şöyle:

Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi, 9 Ekim 2013’te verdiği önemli kararla, kamuoyunun yakından izlediği bir davayı sonlandırdı. Eski Türk Ceza Kanunu (ETCK) 147. maddeye aykırılık nedeni ile verilen hüküm çeşitli tartışmalara ve eleştirilere neden oldu. Türk hukuk tarihinin en önemli kararlarından birini oluşturan bu hüküm aslında çok geniş incelemelerin konusu olacak ve değerlendirilecektir; ancak kararın en önemli noktalarına değinip, kamuoyunun bilgisine sunmak bir çeşit görev niteliğini taşımaktadır.

Yeni Türk Ceza Kanunu’nun (YTCK) “Hükümete karşı suç” başlığını taşıyan 312. maddenin ilk fıkrası ETCK’nin 147/1. maddesinin karşılığını oluşturmaktadır. İki ayrı düzenleme karşılaştırıldığında YTCK’de “cebir” unsurunun yanında ayrıca “şiddet” unsurunun da getirildiği ve cebir ile şiddetin birlikte bulunması gerekliliğinin öngörüldüğü saptanmaktadır. Ayrıca ETCK 147/1’de bulunan “teşvik etme”nin YTCK’ye alınmadığı; hükümetin görevini yapmaktan kısmen engellenmesinin de suç olarak kabul edildiği görülmektedir.
İki kanun arasındaki diğer önemli fark da, YTCK’de, eski kanunda belirtilmeyen “teşebbüs” halinin suçun tam cezası ile karşılanmasıdır. Yeni kanunda yaptırım yönünden ETCK’deki ölüm cezası yerine ağırlaştırılmış müebbet hapis yer almaktadır ki ölüm cezası artık Türk hukuk sisteminde bulunmadığından bu farklılık çok olağandır.
Bu davada iddia edilen olayın ya da eylemlerin gerçekleştiği tarih olan 2003 ve önceki yıllar ile yargılamanın yapıldığı sonraki yıllarda iki ayrı ceza kanunu yürürlükte olduğu için “lehe olan kanun”un ilk sorun olarak ortaya çıkması gerekirken, Yargıtay bu sorunu irdelemeden ETCK’nin 147. maddesi üzerinde durmakla yetinmiştir.

CEBİR VE ŞİDDET
ETCK’nin 147. maddesi incelendiğinde, suçun “cebirle işlenmesi zorunluluğu” ile karşılaşılmaktadır. Kanunda cebir açık olarak öngörüldüğüne ve YTCK’de de cebir ve şiddetin birlikte bulunması vurgulandığına göre suçtaki eylemin mutlaka cebir şeklinde ortaya çıkması gerekir. Başka bir deyişle, eylemin suç teşkil edebilmesi için “cebren ika edilmesi” aranmaktadır. Cebir ve şiddetin, zor kullanmanın böylesine önemli bir suçta eylemin bir niteliği olması ve amaç suça yönelen süreçte ortaya çıkması, devam etmesi, sonucu gerçekleştirme yönünde tekrarlanması suçun en önemli unsuru olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla suçun icra hareketlerini de cebir niteliğini taşıyan eylemler oluşturacaktır.
(…)
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin bu yaklaşımı doğru değildir; çünkü bununla kanunda yer alan cebir kavramı maddi anlamından ötede, manevi cebirle yani tehditle genişletmektedir. ETCK 147/1 ve YTCK 312/1’de yer alan cebir ve şiddeti, manevi cebirle, tehditle genişletmek hatalıdır. Böyle olsa idi kanunda cebir ve şiddetin yanında tehdit de yer alırdı. Ayrıca kanunda yer alan bir kavramı geniş anlamıyla kabul etmek, suçta kanunilik ilkesi çerçevesinde mümkün değildir. Bu ilke hem TCK’de ve hem de anayasada önemli bir ilke ve güvence şeklinde yer almıştır. Diğer taraftan, “... Artık karşı koymanın mümkün olmadığı sokağa çıkma diye tabir edilen hareketlerin kaldığı anlaşılmaktadır...” (s.55) şeklindeki yan cümle TCK’nin ilgili maddelerinin hatalı yorumundan kaynaklanmaktadır. Bu yaklaşımda suçun tamamlanması ile icra hareketleri karıştırılmaktadır. Sokağa çıkma cebir ve şiddet ile icra hareketlerin başladığı an iken Yargıtay bu anı suçun tamamlanması olarak görmektedir ki bu durum icra hareketlerinin başladığı ve devam ettiği süreç iken Yargıtay bunu suçun tamamlanması olarak görmektedir; bu durum icra hareketlerinin başlaması ile suçun neticesinin karıştırılması anlamına gelmektedir.
Hükümete karşı suçta, icra hareketleri cebir ve şiddet içeren eylemlerle yapılacaktır. Eylemin tamamlanması ise hükümetin ortadan kaldırılması ya da görevini yapmasının engellenmesi ile ortaya çıkacaktır. Yargıtay icra hareketleri ile suçun tamamlanmasını birbirine karıştırdığından bu önemli hataya düşmektedir.

İCRA HAREKETLERİ
Kararda saptanan çok önemli bir karışıklık da icra hareketleri ile hazırlık hareketlerinin aynı nitelikte kabul edilmesidir. Yargıtay’a göre dosyada yer alan belgeler, eylemler, ilişkiler hep icra hareketleridir (s.54). Bu kabul biçimi ile dış dünyada ortaya çıkan, görünen, varlığı somut olarak beliren cebir ve şiddet eylemlerinden önceki hareketler icra hareketleri olarak nitelendirilmektedir.
(…)
Kararda icra hareketlerinin yani cebir ve şiddet hareketlerinin sonucu meydana getirme yönündeki uygunluğu hiç tartışılmamış, elverişlilik kavramına yüzeysel biçimde hazırlık hareketlerinde değinilmiştir.(1) Oysa hareketlerin elverişli olması gerekliliği incelenen suçun aranan önemli niteliklerinden biridir.

Bu davanın siyasal bir dava olduğu hep ileri sürüldü. Her ne kadar özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin yargıçları, kimi duruşmalarda bunun siyasal dava olmadığını; olağan, adli dava olduğunu ileri sürmüşlerse de, uygulanan Ceza Kanunu maddeleri ile kamuoyunda yarattığı derin etkiler bunun siyasallığını belirtmektedir. (2) Siyasal davalarda, hukukun ana ilkelerinin bir kenara itildiği, siyasal isteklere uygun ve bağlı çözümler üretildiği ceza hukukunda hep ileri sürülen bir olgudur. Bugün , 27 Mayıs, 12 Mart, 12 Eylül davalarının değerlendirilmesi hep bu açıdan yapılmaktadır. Hukuktan ayrılmayı, sonraki yıllarda tarih, kamuoyu ve toplumsal yaşayış yeniden mercek altına almaktadır.
1- Çetin Özek, Devlete Karşı Suçlar, İstanbul 1976, s.168, 172.
2- Bkz. Köksal Bayraktar, Siyasal Suç, İstanbul 1982.


Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Köksal Bayraktar’ın yazısının tamamı: Yargıtay'ın Balyoz kararı