Üç büyük mahkeme çelişiyor

Prof. Dr. Aslan Gündüz: Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay'ın tutumları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi konusunda birbiriyle çelişkili.
Haber: Neşe DÜZEL / Arşivi

Anayasa Mahkemesi, Fazilet Partisi'ni, Anayasa'nın 'Siyasal partiler laikliğe aykırı faaliyetlerin odağı haline gelmişse kapatılır' maddesine dayanarak kapattı. Yani, Fazilet Partisi'nin laikliğe aykırı faaliyetlerin odağı olduğuna karar verdi. Peki, 'laikliğe aykırı faaliyetlerin odağı' olmanın yasalarımıza göre ölçüsü nedir?
Çok önemli bir soru sordunuz. Çünkü bizim Anayasamız ve yasalarımız, laikliği de, odak kavramını da tanımlamıyor. Yani Anayasa Mahkememiz, tanımı yapılmayan 'laikliğe' aykırı faaliyetlerin, tanımı yapılmayan
'odağı' haline geldiği için Fazilet'i kapattı.
Anayasamız, tarif etmediği suça mı ceza verilmesini öngörüyor?
Anayasalarda bu tarif yapılmayabilir. Anayasaların detaylı olması beklenmez çünkü. Anayasalar geneldir. Bizim anayasamız da,
'Laikliğe aykırı faaliyetlerin odağı haline geldiyse bir parti kapatılabilir' diyor ve bununla bırakıyor. Anayasa'nın getirdiği bu genel hükmün içinin kanunlarla doldurulması gerekir. Bizde işte bu eksik.
Kanunların tarif etmediği bir suçun cezası olabilir mi peki?
Siz, işin sadece odak yönüne değiniyorsunuz. Ben ise işin daha vahim olduğunu söylüyorum size. Bizim yasalarımızda laikliğin de kanuni tarifi yok. Yani laikliğin ne olduğunu tanımlayan bir anayasa hükmü veya kanun hükmü yok. Bu durumda boşluğu geniş bir takdir yetkisi kullanarak yargıçlar dolduruyor. Laikliğin ve odağın ne olduğunu onlar takdir ediyor. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, Fazilet Partisi'ni kapatma kararını tanımı olmayan bu iki kavrama dayanarak almış oluyor.
Bir siyasi partinin kapatılması gibi cezası çok ağır olan bir suçu tarif etmemek, hukukun mantığına uygun mu?
Bu, bizim içinde bulunduğumuz hukukun mantığına uygun olmaz. Çünkü biz sadece Türkiye'ye göre değil, Avrupa standartlarına göre de hukuk yapmak ve uygulamak zorundayız.
Zira biz Avrupa hukuk sisteminin içinde yer alıyoruz.
Peki suç tarif edilmediğine göre, Anayasa Mahkemesi kapatma cezası verirken, 'odak' olma ölçüsünü neye göre belirliyor?
Gerekçeli kararı henüz bilmiyoruz. Ama tahmin ediyorum ki Anayasa Mahkemesi, partililerin birtakım davranışlarını laikliğe aykırı buluyor, sonra bu davranışların yoğunluğunu kendince değerlendiriyor ve 'Bu parti
odak olmuştur' diyor. Bir partinin odak
olabilmesi için, o partinin, kendi üyelerinin laikliğe aykırı eylemlerini üstlenmesi, benimsemesi, bu eylemleri siyaset haline getirmesi gerekiyor. Tahmin ederim gerekçeli kararda konu bu şekilde işlenmiştir. Yoksa Fazilet Partisi'nin üyeleri, eğer partinin benimsemediği, partiyi bağlamayan eylemlerde bulundular ve parti bunun için kapatıldıysa, kapatma kararının izahı daha da zor olur. Çünkü bir takım üyelerin, parti tarafından benimsenmeyen bazı bireysel davranışlarına dayanılarak bir partinin kapatılmasını Avrupa sistemi kabul etmez.
Ortada tarif edilmemiş bir suç ve belirlenmemiş bir ölçü varsa... Verilen karar, hukuktan ziyade kararı veren yargıçların kişisel eğilimlerine ve düşüncelerine mi bağımlı oluyor?
Aslında bu da birinci soru kadar önemli.
Bugünkü yargıçlar laikliğe bağlı yargıçlar olabilir ve bu şekilde karar verebilirler. Ama yargıçların çok geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu bir sistemde, bugün verilen kararın yarın tersi de çıkabilir. Çünkü yargıçların dünya görüşleri verilen kararı etkiler. Özgürlüklerin, takdir yetkisiyle sınırlandırılması elbette kabul
edilebilecek bir yöntem değildir.
Niye?
Siyasi partiler, ifade ve örgütlenme özgürlüklerini kolektif bir biçimde kullanan yapılardır. İfade ve örgütlenme özgürlüğü ise iki temel hak ve özgürlüktür. Bu iki özgürlüğü ancak kanunla sınırlayabilirsiniz. Çünkü temel hak ve özgürlükler ancak belirli ölçüler içinde sadece kanunla sınırlanabilir.
Özgürlükler ancak kamu düzenini ve güvenliğini sağlamak veya başkalarının haklarını korumak gibi sebeplerle kanunla sınırlanabilir. Ama burada bakıyoruz ki, Anayasa Mahkemesi takdir yetkisini geniş bir şekilde kullanarak hem odağı kendisi tanımlıyor, hem de laikliğin ne olduğunu kendisi söylüyor ve iki temel hak ve özgürlüğe kanuna dayanmadan bir sınırlama getiriyor.
Bu yaklaşım, hukuku objektif ve tarafsız olmaktan çıkaran bir anlayış değil mi?
Her şeyin ölçüsünü kanunlarla daha önceden koymak gerekir ki, daha sonra yargıçların sübjektif değerlendirmelerine bağlı kalınmasın. Çünkü yargıçların sübjektif değerlendirmeleri, onların müsamahası, dünya görüşleri, eğitimleri ve geçmişleriyle çok yakından ilgilidir. Avrupa normlarını benimsemiş, özümsemiş yargıçların vereceği bir kararda tabii ki sıkıntılar çok azalır.
Fazilet Partisi, bugünkü yapısıyla Avrupa'nın hangi ülkelerinde kapatılırdı?
Avrupa parti kapatmıyor ki... Avrupa'da en son 1957 yılında bir parti kapatılmış. Parti kapatma işini en çok biz yapıyoruz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nde hakkımızda
parti kapatmayla ilgili yedi dava var. Bunlardan üçü aleyhimize sonuçlandı, diğerleri sürüyor. Avrupa Konseyi'nin siyasi partilerle ilgili Venedik Komisyonu tarafından hazırlanmış ünlü bir raporu var.
Ne deniyor o raporda?
Bu raporda 'Siyasi partilerin kapatılması son çare olmalıdır' deniyor. Bir süre için seçimlere girme yasağı, üyelerin ihracı, onlara uzun süreli siyaset yasağı veya para cezası gibi daha az radikal, daha az zarar veren önlemlerle partilerin üzerine gidilmesini öneriyor. Venedik Komisyonu ayrıca 'Bu faaliyetler partinin politikası olmadıkça, sadece bireylerin davranışı yüzünden parti kapatamazsınız' diyor. Zaten Avrupa, 'Bir siyasi parti demokratik düzen için bir tehlike teşkil ediyor mu, bireysel haklar, özgürlükler için bir tehlike oluşturuyor mu, ırkçılığı savunuyor mu, şiddeti teşvik ediyor mu, müsamahasızlığı politikası haline getirmiş mi' gibi ölçülere bakıyor. Eğer bir parti bu durumlardan birini yaratmışsa, o partiyle ilgili demin sözünü ettiğim tedbirler alınıyor ve eğer bu tedbirler yetmiyorsa çok istisnai olarak bir partinin kapatılması yoluna gidiliyor. Avrupa'da siyasi alandaki özgürlükler, özellikle de siyasi partilerin özgürlükleri çok geniş tutuluyor.
Peki, ortada bizim Anayasamız tarafından benimsenmiş bir tarif ve ölçü olmadığına göre... Anayasa Mahkememiz, üyesi olmaya çalıştığımız Avrupa Birliği'nin parti kapatma konusundaki ölçülerini kendine ölçü olarak alabilirdi. Öyle değil mi?
Evet. Madem ki bizim Siyasi Partiler Kanunumuz ve yasalarımız odağı ve laikliği tarif etmiyor, o zaman siyasi partilerin kapatılması için bazı kriterler Avrupa'dan alınabilirdi. Böylece hukuki bir devrim yapılabilirdi. O zaman da Avrupa Birliği,
'Türkiye'de özgürlükleri koruyan, kendine güveni olan kurumlaşmış bir Anayasa Mahkemesi var' derdi. Yani Anayasa Mahkemesi, bizim kanunlarla yapamayacağımız çok şeyi yapabilirdi. Ama Anayasa Mahkemesi Başkanı, 'Anayasa ve Siyasi Partiler Kanunu varken, ben uluslararası sözleşmeleri uygulamam' dedi. İyi uygulamazsınız, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne kafa tutuyorsunuz ama sonunda sizin verdiğiniz karar hukuka aykırı diye Strasbourg'dan geri dönüyor. Anayasa Mahkememiz prestij kaybına uğruyor. Buna ben üzülüyorum, peki siz üzülmüyor musunuz?
Anayasa Mahkemesi sizce neden evrensel hukukun ölçülerini kendine ölçü olarak almadı?
Uluslararası sözleşmelerin, iç hukukun bir parçası olabilmesi için bizim yargıçlarımızın evrensel hukuku çok iyi bilmeleri ve o kuralların nasıl uygulandığını
görmeleri lazım. İnsanlar çok emin olmadıkları konularda karar vermiyorlar çünkü. Benim anladığım kadarıyla, yabancı dil eksikliği, milletlerarası literatürü takip edememek, hukuk fakültelerimizde böyle hukukçular yetiştirememek gibi bazı sebeplerle uluslararası sözleşmeleri, Strasbourg'un anladığı ve uyguladığı gibi anlamak ve uygulamak zor geliyor.
Türkiye'nin imzaladığı uluslararası sözleşmeler, aslında iç hukukun bir parçası olmuyor mu?
Anayasamız, 'Uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir' diyerek, bu sözleşmeleri iç hukukun parçası sayıyor ama, 'Bu sözleşmeler,
kanunlardan üstün müdür, değil midir' bunu söylemiyor. Bizde, Avrupa hukukunu uygulama konusundaki direnç sürüyor. Üç büyük mahkemenin, yani Yargıtay, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi'nin tutumları birbiriyle çelişiyor. Bizim Anayasa Mahkememiz, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararlarını bildiği halde kendi bildiğini okumaya devam ediyor. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni, kanunlarımızın altında bir yere koyabiliyor. Böyle bir yapıda biz Avrupa hukukunu nasıl uygulayabiliriz ki? Halbuki Danıştay ve Yargıtay, Anayasa Mahkemesi'nin tersini söylüyor. Danıştay, 'İnsan Hakları Sözleşmesi
kanunların üstündedir. Anayasa'ya aykırı bile olsa uygulayacaksınız' diyor. Yargıtay da 'İnsan Hakları Sözleşmesi, bizim Ceza Kanunu'ndan önce gelir' diyor.
Bir ülkenin iç hukuku, uluslararası sözleşmelere uygun olmak zorunda değil midir?
Son tahlilde öyle. Hiçbir devlet iç hukukuna dayanarak sözleşmelerden doğan yükümlülüklerinden kaçamaz. 'Benim anayasam, kanunum başka türlü yazıyor' diyemez. Çünkü o zaman size 'Yasalarınızı değiştirin' derler. Devletler spor yapmak için anlaşma yapmazlar. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin
yetkisini de spor için kabul etmezler. Avrupa devletlerinin hiçbiri bu anlaşmaları tartışmıyor. Hepsi uyguluyor. Bir İngiliz hukukçu bana 'Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ülkemizin aleyhine bir karar verdiği zaman, bizim insanlarımız neden siz doğru kanun yapmıyorsunuz diye hükümeti suçluyor. Siz ise Strasbourg'daki mahkemeyi suçluyorsunuz' dedi.
Anlayamadığım bir konu daha var. Fazilet Partisi'nin ikisi milletvekili olmak üzere beş üyesi Anayasa Mahkemesi tarafından siyaset dışı bırakıldı. Laikliğe aykırı faaliyetlerin odağı olan bir parti yalnızca beş üyesinin faaliyetlerinden dolayı 'odak' haline gelebilir mi?
Odaktan neyi kastettiklerini bilmiyoruz ki. Sonra bu kişilerin eylemini parti politika haline getirmiş mi, mahkemenin elinde bizim bilmediğimiz kanıtlar var mı, bilmiyoruz. Gerçekten sayı çok yüksek değil. Beş kişinin, partiyi laikliğe aykırı faaliyetlerin odağı haline getirebilmesi için çok ciddi, çok önemli faaliyetlerde bulunmuş olmaları ve bu faaliyetleri de partinin benimsemiş, üstlenmiş olması gerekir. Göreceğiz bakalım, neler yapmışlar.
Eğer Anayasa Mahkemesi, 'odak olduğuna karar verdiği' partinin bütün milletvekillerini suçlu bulsa yeni bir seçime gitmek zorunda kalacaktık. Yalnızca iki milletvekilinin suçlu bulunması seçim korkusunu önledi. Bu rastlantıyı hukuk açısından nasıl açıklıyorsunuz?
Türkiye'nin en yüksek mahkemesi bir seçim kaygısından etkilenmemelidir. Etkilenmesi hukuka uygun olmaz.
Türkiye neden suçun tarifini açıkça yapan, evrensel hukuk kurallarını benimsemiş objektif bir hukuk sistemi kuramıyor?
Türkiye'nin iki korkusu var. İrtica ve bölünme korkusu. Bu iki korku, Anayasa dahil siyasi kanunlarımızın her maddesine sinmiş. Biz korkuyla yaşıyoruz. Türkiye'de sivil kadrolar da hâlâ kendi anayasasını yapamadı. Şimdi Kopenhag Kriterleri, onlara bu imkânı bir altın tepsiyle sunuyor. Oturup bu anayasayı yapmaları lazım. Şu anda Türkiye'nin sorunları gittikçe büyüyor. Çünkü dünyada globalleşme var. Artık Türkiye'ye göre karar vermek, Türkiye'ye göre adalet dağıtmak yetmiyor. Avrupa düzeyinde hareket etmek zorundayız.
Türkiye'nin evrensel hukuk kurallarına uyması ülkeyi batırır mı gerçekten? Evrensel hukuka uyarsak, ülke bölünür mü ya da irtica iktidarı ele geçirir mi? Evrensel hukuk bizim için tehlikeli mi?
Hayır. Avrupa Konseyi'nde kırk devlet için iyi olan bizim için niye kötü olsun ki. Ayrıca demokratik sistemler kendilerini korur. Çünkü bu sistemde özgürlükleri kaldırmayı hedefleyen partilere yer yoktur. Demokrasiyle güvenlik birbirinin alternatifi olmamalı. Demokrasi içinde güvenlik mümkündür. Hatta 'demokratik güvenlik', askeri güvenlikten çok daha önemlidir. Bundan sonra bizim daha geniş özgürlüklerle insanlarımıza güvenlik sağlamamız gerekiyor. 'Ya ülkeyi koruyacaksınız, ya da özgürlükleri tanıyacaksınız' deniyor bizde. Hayır, biz hem özgürlükleri tanıyacağız, hem de ülkemizi koruyacağız. Çünkü özgürlükleri koruyarak, bir ülke daha çok korunur.
İnsanlarımız devletini daha çok severse, birbirleriyle çok daha barışık olursa, kavga edecekleri şeyler çok azılırsa, o zaman güvenliğe çok fazla masraf yapmamız da gerekmez.
Bugün içinde bulunduğumuz kötü durumun nedeni evrensel hukuka uymamamız olabilir mi?
Hayır. Zihniyeti değiştirmemiz lazım. Normlara sahip olmak yetmiyor, bunları koruyacak, istikrar kazanmış kurumlara da sahip olmak gerekiyor. Bugün AB mevzuatını bir günde tercüme edip önlerine koysak bile, beni affetsinler, yargının, hukukçuların bu mevzuatı uygulayabileceklerini, hazmedebileceklerini sanmıyorum. Türkiye'nin sorunu sadece Ankara değil.
Üniversiteler de görevlerini tam yapmıyor. Oysa Türkiye'yi herkesin Avrupa Birliği'ne hazırlaması gerekiyor. Eğer bu medeniyet projesi gerçekleşirse, Türkiye rüya gibi bir ülke olacak. Türkiye Kopenhag Kriterleri gibi bir reform paketini gerçekleştirirse, Atatürk'ten bu yana cumhuriyet tarihinin en büyük reformunu yapmış olacak.
Aslan Gündüz NEDEN?
Anayasa Mahkemesi, Fazilet Partisi'ni kapattı. Kapatma kararını açıklama saati, partinin kapatılış biçiminin yeni bir seçime yol açmayacak tarzda oluşu, anamuhalefet partisinin sadece iki milletvekilinin eylemlerinden dolayı suçlu bulunması, mahkemenin kararıyla ilgili tartışmalar yarattı. Bu tartışmalarda, Anayasa Mahkemesi'nin kararını destekleyenler, mahkemenin yasalara uyduğunu söylediler. Karara karşı çıkanlar ise Anayasa Mahkemesi'nin yasaları çok dar ve tutucu bir biçimde yorumladığını söylediler. Biz de bu hafta hukuk profesörü Aslan Gündüz ile Türkiye'de hukukun ve yasaların niye bu kadar tartışmalı olduğunu, kesin ölçüler bulunmadığını, Anayasa Mahkemesi'nin bir parti kapatırken hukuki açıdan dayanaklarının
ne olduğunu, Fazilet Partisi'nin kapatılmasıyla ilgili mahkeme kararının nasıl değerlendirilebileceğini, evrensel hukukun ölçülerini konuştuk. Yıllardır Avrupa hukukuyla ilgili çalışan Prof. Aslan Gündüz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nde Türkiye hükümetinin temsilciliğini yaptı. Önümüzdeki öğretim yılında da Kültür Üniversitesi'nde uluslararası hukuk ve insan hakları dersleri verecek.