301. madde için tekrar düşünmeli

TCK'nın 301. maddesine göre açılan davalar çoğalıyor. Adalet Bakanı Çiçek dahil, herkes görüşlerini gözden geçirmeli...

Adalet Bakanı Cemil Çiçek, Meclis'te bulunduğum yıllarda tanıdığım değerli bir politikacıdır. Eski dönemlerde de Meclis faaliyetine olumlu katkılarda bulunmuştu.
Şimdi de, üyesi ve sözcüsü olduğu hükümette çok önemli bir görevin başındadır.
Şu, elbette bellidir. Başında bulunduğu bakanlığın sorunları büyüktür. Bunları birdenbire çözmesi kimseden beklenemez. Ama bu sorunları daha da büyütmemek, kendi elindedir.
Orhan Pamuk davasıyla birlikte, 301'inci madde üzerinde bir kere daha durmak istiyorum.
* * *
Sayın Çiçek, Orhan Pamuk davasında bazı AB politikacılarının 'çifte standart'lı davrandıklarını söyledi. Belçika'daki Fehriye Erdal davasını hatırlattı. Türkiye o davadaki kararlardan şikâyet ettiği zaman, Avrupalıların verdiği cevaplara değindi. Dedi ki:
"Bizde yargı bağımsız, karışamayız, diyorlar. Onların yargısı bağımsızsa Türkiye'deki yargı müstemleke yargısı değil. Yargı kendi kuralları içinde hatasıyla sevabıyla işini yapsın. Bir hukuki hata varsa, sorumlusu da hükümet değil, yargıdır" Bu açıklama genel hatlarıyla, elbette doğrudur. Demokratik hukuk devletlerinde, mahkemelerin kararları, mahkemeler tarafından alınır. Hükümet onlara etki yapamaz.
Gerçi bizde bu konuda, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yapısı açısından tartışmalı bir durum vardır. Fakat bu yazıda onu bırakalım. Orhan Pamuk davası, o tartışmanın dışında, kendine özgü bir başka sorunla karşı karşıyadır.
İstanbul Şişli Asliye Ceza Mahkemesi diyor ki: Pamuk'un işlediği iddia edilen suçun tarihi, yeni Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girişinden öncedir. Eski Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu sıradadır.
Bu durumda hukukun temel kuralı şudur: Eski kanun ile yeni kanundan hangisi sanığın lehindeyse, o kanun uygulanır.
(Yeni TCK. Madde No: 7/2: "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.")
Sanığın lehinde olan kanunun, hangisi olduğu da, çok açık olarak bellidir. Bu, eski Türk Ceza Kanunu'dur. Çünkü, savcının dava açmasını hükümetin iznine bağlamıştır. Adalet Bakanı o izni vermezse, dava açılamaz.
Pamuk'un işlediği iddia edilen suç, eski kanunda "Türklüğü alenen tahkir ve tezyif etme" diye tanımlanan, yeni kanundaki karşılığı "Türklüğü alenen aşağılama" olan suçtur. Yeni kanunda kaldırılmış olan "Adalet Bakanı'nın izin vermesi" gereği, eski kanunun 160'ıncı maddesindedir.
"Madde 160/2: '(Türklüğü tahkir ve tezyifle ilgili olarak) ... 159 uncu maddenin birinci fıkrasında beyan olunan hususlar hakkında takibat yapılması Adalet Bakanlığı'nın iznine bağlıdır."
* * *
Eski kanundaki "Adalet Bakanlığı'nın izin vermesi" usulü,-gerçi haklı bir gerekçeyle- eleştirilen bir usuldü. Bununla, yargıyla ilgili bir konu siyasi gücün takdirine bırakılmış oluyordu. Yeni kanunla kaldırılması, o eleştirilerin sonucuydu.
Fakat Pamuk davası açısından, o usulün 'sanığın lehine' olduğu muhakkaktı. Madem ki, davanın Adalet Bakanı'nın izin vermesiyle düşmesi ihtimali vardı, o ihtimalin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmalıydı.
İstanbul Şişli Ağır Ceza Mahkemesi, bunu göz önünde tutarak kararını vermiş, Adalet Bakanlığı'ndan, dava açma izni istemişti.
* * *
Özetle: 'Top' artık sayın Cemil Çiçek'tedir.
Gerçi Çiçek, bu konuda değişik görüş taşıdığını, daha önce ifade etmişti. Pamuk davasının açılmasından önce, Şişli Savcısı, kendisine aynı konuda bir soru sormuş, o da buna "Eski kanun uygulanmaz. Yeni kanun uygulanır. Benim izin verip vermeme yetkim yoktur" diye cevap vermişti.
Ama, şimdi, önüne gelen yazıda savcının 'soru'su değil, mahkemenin 'karar'ı vardır.
Adalet Bakanı, artık o karara uymak zorundadır.
Son demeçlerinde eski görüşünde ısrar eder gibi davranıyor. Ama eğer o ısrarını sürdürürse, asıl o zaman, yapmaması gerektiğini söylediği şeyi yapmış olacaktır. Mahkeme kararının uygulanmasını önleyerek, "yargının işine karışmış" olacaktır.
* * *
Bu bakımdandır ki, Adalet Bakanı'nın, "Yargı kendi kuralları içinde hatasıyla sevabıyla işini yapsın" sözü, genel olarak doğru olsa bile, Pamuk davası örneğinde doğru değildir. İstanbul Şişli Asliye Ceza Mahkemesi'nin kararından sonra, 'işini yapma' sırası artık Adalet Bakanı'ndadır. Yani hükümettedir. Hükümet üyesi Adalet Bakanı, mahkeme kararına göre kendisinde bulunan yetkiyi artık hiç vakit geçirmeden kullanmalıdır. Pamuk davasıyla ilgili olarak, ya 'İzin verdim' demelidir, ya da 'İzin vermedim' demelidir.
Yargının yargı 'işini yapma'sına ondan sonra sıra gelecektir. Şişli Ağır Ceza Mahkemesi, bakandan gelen cevaba göre hareket edecektir.
Bakan "İzin verdim" derse, dava, mahkemenin sorumluluğu altında devam edecektir. Bakan "İzin vermedim" derse, dava düşecektir.
Biz, hükümetin, eğer düşünce özgürlüğü konusunda daha önce söyledikleriyle tutarlı olmak istiyorsa, cevabının "İzin vermiyorum" şeklinde olması gerektiğini düşünüyoruz.
Tabii, bu önceden yapılsa çok daha iyi olurdu. İstanbul'da Şişli Adliyesi bölgesindeki sahneler yaşanmamış olurdu. Ama şimdi yapılmasıyla da, hiç olmazsa "Zararın neresinden dönülürse kârdır" özdeyişindeki 'kâr' sağlanmış olur.
* * *
Yukarıda belirttiklerimiz, konunun Orhan Pamuk davasıyla ilgili yanı.
Tabii, iş bununla bitmiyor. Yeni Türk Ceza Kanunu'nun Pamuk hakkında açılan davayla ilgili 301'inci maddesi yerinde duruyor.
Okurlarımız hatırlayacaktır, bu sütunlarda o maddeyi birkaç defa konu yapmış ve Meclis'te yeniden ele alınmasını önermiştik. Değerli bazı hukukçularımız buna gerek olmadığını, 301'inci maddenin yanlış kullanılmasına karşı, kendi içinde bir güvencesinin bulunduğunu belirtmişlerdi. Gerçekten de 301'inci maddenin son fıkrasında şöyle deniliyordu:
"Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz"
Ama 301'inci maddenin, o güvenceye rağmen birçok kişi tarafından nasıl anlaşıldığı da ortadadır. Özellikle de, son sıralarda hayli faal olan 'müdahil adayı' vatandaşlar tarafından nasıl anlaşıldığı... Savcılıklara verdikleri şikâyet dilekçeleriyle davaları tahrik ederek, bir savcılığa kabul ettiremedikleri başvurularını aynı ilin başka savcılarına götürerek, davaların hangi mahkemede açılması gerektiğini belirleme hakkını da kendilerinde görerek, davalara 'müdahale' talebinde bulunanlar, bu faaliyetlerini hep, 301'inci maddenin metnini yorumlayarak yürütmektedirler...
301'inci maddeye göre açılan davaların sayısının görülmemiş bir hızla artması ve belirli duruşmalara zorbalıkların eşlik etmeye başlaması, tüm ilgilileri düşündürmesi gereken bir gelişmedir. O maddenin yeniden ele alınması önerilerini şimdiye kadar tereddütle karşılayanlar (sayın Çiçek dahil), o görüşlerini bir kere daha gözden geçirmelidir.