Sorun yasa mı yargıçlar mı?

Sami Selçuk: 301'inci madde, fikir özgürlüğüne tehdit değil.

Radikal'de ikinci ayımın sonuna yaklaşıyorum. Bu süre içinde çeşitli konularda yazdım.
Değerli okurlarımdan telefonla, elektronik postayla, faksla mesajlar aldım. Destek mesajları da, tepki mesajları da...
Her zaman tek tek yanıt yazma imkânı olmuyor. Bugün burada hepsine topluca teşekkürlerimi sunarım.
Mesajlar arasında, yeni Türk Ceza Kanunu'nun ünlü 301'inci maddesi üzerindeki yazıma karşı, bir görüş açıklaması vardı. Yazarı, Yargıtay'ın daha önceki başkanlarından, -şimdi Bilkent Üniversitesi öğretim üyesi- Sami Selçuk'tu.
Ben 301'inci maddenin uygulanmasından örnekler vermiştim. Orhan Pamuk örneği, Hrant Dink örneği gibi... Maddenin eski Ceza Kanunu'ndaki 312'nci maddeyle 'kısmen aynı' oluşunu hatırlatmıştım. İki maddenin de, yazarların ve düşünürlerin başının üstünde 'Damokles'in kılıcı' gibi bir tehdit oluşturduğunu belirtmiştim. Bu sakıncanın giderilmesinin yolu olarak da, maddenin, amacından farklı yorumlara ve uygulamalara yol açmayacak şekilde yeniden düzenlenmesini önermiştim.
Sayın Sami Selçuk'un mesajını aynen yayımlıyorum:
"Sayın Altan Öymen,
18.10.2005 tarihli yazınız üzerine aşağıdaki noktaları bilginize sunmak istedim.
Gerçekten, T. Ceza Yasasının 301. maddesi, eskisinin hemen hemen aynısı.Aslında bu madde 1889 tarihli İtalyan Zanardelli Yasasının 123. maddesinden alınmış ve çok sık değişikliklerle bugüne gelinmiştir. 1930 tarihli İtalyan Rocco Yasasının 290 ve 192. maddelerinde de benzer düzenlemeler vardır. Ancak, uygulama Türkiye'dekinden çok başkadır. Bu bir.
Yeni Yasaya, eski Yasaya 3. 8. 2002 tarihinde 4771 sayılı Yasayla eklenen fıkra da eklenmiş, eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamasının suçu oluşturmayacağı belirtilmiştir. Eski Yasada ceza verilemeyeceği belirtilmişti.
Hemen belirteyim ki, bu belirttiğiniz gibi, yargıcın yorumuna bağlı bir sorun değil, eylemsel/olaysal/fiilî bir sorundur. Kanıtlara göre yargıç saptayacaktır. Ancak suçlunun iç dünyasını, amacını ilgilendirdiğinden, saptanması elbette kolay değildir.
Bu durumda yargıç iki noktayı birbirinden ayırarak inceleyecektir. İlkin, nesnel olarak, düşüncenin eleştiri çerçevesinde kalıp kalmadığına bakacak, eleştiri ise bu amacı saptamasına gerek olmadan sanığı aklayacaktır. Çünkü nesnel nitelikte hukuka uygunluk nedeni var demektir. Eski Yasanın gerekçesinde bu husus, yanlış biçimde açıklanmıştır.
Eğer yargıç, eylemin eleştiri çerçevesinde kalmadığı ve aşağılama olduğu kanısına ulaşırsa, ikinci aşamaya geçecek, failin bunu eleştiri amacı ile işleyip işlemediğini inceleyecektir. Eleştiri amacıyla işlediği sonucuna ulaşırsa, yine sanığı aklayacaktır. Çünkü bu kez, öznel nitelikte hukuku uygunluk nedeni bulunmaktadır. Bu da iki.
Saygılarımla.
Doç. Dr. Sami Selçuk
Onursal Yargıtay Başkanı
Bilkent Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi"
Sayın Sami Selçuk'a teşekkür ederim. Açıklamasından çıkardığım sonuç şudur:
301'inci maddenin şimdiki haliyle de, düşünce özgürlüğüne bir tehdit oluşturmaması gerekir. Çünkü, belirttiği gibi, yargıçların, önlerine çıkarılan sanıklarla ilgili iddialar karşısında ne yapmaları gerektiği bellidir.
Bu önemli bir saptamadır. Fakat o zaman şu soru ortaya çıkmaktadır:
Acaba tüm yargıçlar, 301'inci maddeye göre yargıladıkları sanıklar hakkındaki iddiaları, 301'inci maddenin gerektirdiği şekilde mi uygulamaktadırlar?..
Öyle midir, değil midir?
Bunun somut cevabı, ancak 301'inci maddeyle ilgili davaların tek tek ele alınmasıyla yapılacak hukuki tartışmalarda aranabilir.
Oysa mevzuatımız, bu gibi tartışmalara konu olacak görüşlerin -en azından basında- yayımlanmasını yasaklamıştır. 09.06.2004 tarihli 5187 sayılı Basın Yasamızın 19'uncu maddesi şöyledir:
"Hazırlık soruşturmasının başlamasından takipsizlik kararı verilmesine veya kamu davasının açılmasına kadar geçen süre içerisinde, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme işlemlerinin ve soruşturma ile ilgili diğer belgelerin içeriğini yayımlayan kimse, iki milyar liradan elli milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu ceza, bölgesel süreli yayınlarda on milyar liradan, yaygın süreli yayınlarda yirmi milyar liradan az olamaz.
Görülmekte olan bir dava kesin kararla sonuçlanıncaya kadar, bu dava ile ilgili hâkim veya mahkeme işlemleri hakkında mütalaa yayımlayan kişiler hakkında da birinci fıkrada yer alan cezalar uygulanır."
Bu maddenin kalın harflerle ilgili bölümüne göre biz, mesela Hrant Dink'in, -hakkındaki bilirkişi raporunda "suç unsuru oluşmamıştır" denildiği halde- hangi nedenle '6 ay hapis' cezasına mahkûm edildiğini enine boyuna tartışamayız. Mahkemenin gerekçeli kararını ele alıp cümle cümle eleştiremeyiz.
Orhan Pamuk hakkındaki veya aynı 301'inci maddeden sanık olan diğer sanıklar hakkındaki durum da böyledir.
Davalara bakan yargıçlar, 301'inci maddeyi, Sayın Sami Selçuk'un belirttiği gibi, önce 'nesnel' sonra 'öznel' açıdan yapacakları incelemelerden sonra, gereğine uygun olarak mı uygulayacaklardır?..
O davaların sonunda verilecek kararlar hakkında da, basında, herhangi bir görüş yayınlanamayacaktır.
Basında mahkeme kararları hakkında görüş açıklanması ancak, mahkeme kararları diğer aşamalardan geçip 'kesin hüküm' haline geldikten sonra yasak olmaktan çıkmaktadır.
Ama iş o noktaya geldikten sonra da, o görüş açıklamasının bir faydası olmamaktadır.
* * *
Şunu elbette anlıyoruz: Her mahkeme kararının, belirli bir aşamadan önce sınırsız bir şekilde eleştirilmesinin de sakıncaları olabilir.
Bu yasak, o konudaki aşırı bir tartışma ortamının mahkemelere olan güveni sarsması tehlikesine karşı konulmuştur.
Ama şu da ortadadır: Bazı hallerde asıl bu 'tartışmasızlık' ortamıdır ki, mahkemelere olan güvenin korunmasına değil, sarsılmasına yol açıyor. Özellikle de, Türk Ceza Kanunu'nun 301'inci maddesi gibi 'düşünce özgürlüğü'nün sınırına gelip dayanmış olan maddelere göre açılan davaların duruşmalarında ve kararlarında...
Sayın Sami Selçuk'un 301'inci maddeyle ilgili görüşünü memnunlukla yayımlarken, bu soruna da bir çare aranmasını öneriyorum.
Söz konusu davaların kararlarını, en azından hukukçular, kendi aralarındaki mekanizmalarda hukuk açısından 'tek tek' tartışmalı ve en azından o tartışmaların özeti, basın ve yayın organlarında yayımlanabilmelidir.
301'inci madde sorununun kaynakları üzerinde daha gerçekçi saptamalar yapmak, asıl ondan sonra mümkün olacaktır...