Özürden büyük kabahat

İstiklal Marşı konusunda ortaya çıkan telif sorununu çözmek amacıyla çıkarılan kararname hiç gerekli değildi. Üstelik kararname hukuki açıdan doğru da değil.
Haber: HAMDİ PINAR / Arşivi

İstiklal Marşı’ndan doğan telif haklarını “Kamulaştırma” amacıyla Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, 9.12.2010 tarihinde bir Kararname yayımlamıştır. Böylece son günlerde fazlasıyla hamaset duyguları ile tartışılan hukuki bir sorun, Gordion düğümü gibi, çözülmek istenmiştir. Bu çözüm de şu şekildedir:
“MADDE 1 – (1) İstiklal Marşı, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında korunan mali hakların konusunu oluşturmaz; hiçbir gerçek ya da tüzelkişi, kurum, kuruluş veya birlik tarafından İstiklal Marşı’nın çoğaltılması, yayılması, temsili ve işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimi karşılığında bedel talep edilemez.”
İstiklal Marşı’nı hukuki açıdan analiz ederken bazı tespitler gerekir. İstiklal Marşı bir şiirdir ve daha sonra da bestelenmiştir. Böylece telif hukuku açısından bir musiki eser ortaya çıkmıştır (Bkz. Ateş,… Hakların… Sınırlandırılması, s. 279). Musiki eserlerde, güfte (söz) ve beste varsa eser sahipliği açısından da ortak eser söz konusu olur. Telif hukukumuza göre, eserlerde koruma süresi eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl devam eder. 

Musiki eser
Telif hukuku açısından bir musiki eser olan İstiklal Marşı’mızda dört kişi ile karşılaşmaktayız. Musiki eserin şiirini (yani söz, güfte) milli şairimiz Mehmet Akif Ersoy yazmıştır. Bu şiir, 1921’de İstiklal Marşı’mız olarak kabul edilmiştir. 1924’e kadar değişik bestelerle icra edilen İstiklal Marşı’mız, 1924 ile 1930 arasında Ali Rıfat Çağatay’ın bestesi ile icra edilmiştir. Ancak bu beste, daha sonra Osman Zeki Üngör’ün (ö.1958) bestesi ile değiştirilmiştir. Ayrıca toplamda dokuz dörtlük ve bir beşlikten oluşan marşın armonilemesini Edgar Manas (ö.1964); bando düzenlemesini de İhsan Servet Künçer (ö.1963) yapmıştır (Hürriyet 3.12.2010; http://tr.wikipedia.org).
Aslında Osman Zeki Üngör besteyi İstiklal Marşı için hazırlamamıştı. Zira 1922’de Üngör, İzmir’in kurtuluşu vesilesi ile bu besteyi yazmıştır. Hatta mesleki “onayı” almak için, bestesini Viyana Konservatuvarı’na yollayıp orijinal olduğu teyidini almıştır (Yalçın, Hürriyet 18.3.2007). Dolayısıyla bestenin başlangıçta İstiklal Marşı’mızın bestesi olarak hazırlanmadığı tartışmasızdır. Telif hukuku açısından söz (güfte) olmasa bile bizatihi beste de tek başına musiki eser kabul edilir ve hukuki korumadan yararlanır.
Türkiye Cumhuriyeti ile İstiklal Marşı’mızın bestesini, aranjman ve tertibini yapmış Üngör, Manas ve Künçer arasındaki hukuki ilişkinin öncelikle tespit edilmesi zorunludur. Zira bu tespit, telif hukuku açısından bir musiki eserin mali hak sahipliğinin tayininde yardımcı olacaktır. Üngör’ün besteyi yaptığı yıl 1922’dir. Daha sonra davet üzerine Ankara’ya gelen Üngör Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası’nın şefliğini de yürütmüştür (Yalçın, Hürriyet 18.3.2007). 

Koruma kapsamı
Telif hukukuna göre, musiki aranjman ve tertipleri işleme eser olarak koruma kapsamındadır. Üngör’ün bestesini orkestraya uyarlayan Manas’dır. 1912-1921 yılları arasında, Darü’I-Elhan’da hocalık yapmış olan Manas, 1923-1933 yılları arasında ise Belediye Konservatuarı’nda armoni ve kompozisyon dersleri vermiştir. Bando düzenlemesini yapan Künçer, Cumhuriyet’in ilk yılında Üngör’ün Musiki Müesseseleri Müdürü unvanıyla okulun müdürlüğünü de üstlendiği dönemde 1933 yılına kadar piyano öğretmenliği yapmıştır (http://tr.wikipedia.org). Bir başka husus ise, Üngör ile bir plak şirketinin arasında sözleşmenin yapılmış olmasıdır. Bu şirket, İstanbul’da “Sahibinin Sesi” adındaki bir plak şirketidir. İstiklal Marşı’mızı plağa kaydetmek için besteci Üngör’le bu şirket arasında bir anlaşma da imzalamıştır (Yalçın, Hürriyet 18.3.2007).
Bu bilgileri hukuki açıdan değerlendirdiğimizde bazı tespitleri yapmamız gereklidir. Aralarındaki yakın ilişkiyi dikkate aldığımızda Üngör’ün de onayıyla bestenin aranjman ve tertibinin Manas ve Künçer tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda beste sahibi olarak Üngör, işleyenler olarak da Manas ve Künçer telif hukuku açısından hak sahipleridir. Ancak burada dikkate alınması gereken bir başka husus daha vardır. Bunu tam net olarak söyleyebilmek biraz zordur. Bestenin yapıldığı tarih dikkate alındığında Türkiye Cumhuriyeti ile Üngör arasında ne memur ne de hizmet akdi ilişkisi vardır. Dolayısıyla Üngör’ün hak sahipliği başlangıçta tartışmasızdır.
Ancak yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında bu bestenin aranjman ve tertibini yapan Manas ve Künçer görevleri sebebiyle ya memur olarak ya da hizmet akdi ile çalıştıklarını kabul edebiliriz. Böyle bir durumda ise işleme eser açısından mali hakların sahibi tayin eden veya çalıştıran olacaktır. Eser sahibi olarak Üngör bestesinin hem işlenmesine hem de bu işleme sonucu çıkan musiki eserin İstiklal Marşı olarak icrasına müsaade ettiği hususunda tartışma da bulunamamaktadır. 1910-1951 arasında yürürlükte olan hakkı Telif Kanunu’na göre hukuki sözleşmelerin geçerliği için bir şekil şartı öngörülmemişti. Borçlar hukukunda temel kurallardan biri de sözleşmelerde şekil serbestîsi ilkesidir. Yani kanun açıkça bir şekil zorunluluğu getirmedikçe sözleşmenin kurulması açısından herhangi bir şekil aranmaz. Yani sözlü de bir sözleşme hukuka uygun kurulabilir. Burada iradeler açık veya zımnî de olabilir.
Bu açıdan Üngör’ün de -en azından- zımnî olarak beste üzerindeki mali haklarını Türkiye Cumhuriyeti’ne devrettiğini kabul edebiliriz. Eğer mevcut bilgilerin aksine bazı yeni bilgiler ortaya çıkarsa ve dolayısıyla da bu değerlendirmemiz isabetli olmazsa önümüzdeki tek seçenek, her üç hak sahibinin mirasçıları ile mali hakların devri sözleşmesinin yapılmasıdır. Ayrıca yukarıda ifade edilen Üngör ile plak şirketinin arasındaki sözleşmenin içeriği ve akıbeti de önemlidir. 

Kararname gereksiz
Bu açıklamalar ışığında her halükarda Kararname’nin gereksiz ve yanlış olduğu ortaya çıkmaktadır. Her şeyden önce bu Kararname hukuki açıdan büyük bir hatadır. Telif hakları mülkiyet hakkı kapsamındadır. Mülkiyet hakkı da temel hak ve özgürlüklerdendir. Bu hakkı da kanunla sınırlandırmak mümkündür. Oysa kararnamede kullanılan yetkinin hangi kanun hükmünden alındığı dahi belirtilmemiştir. Telif hukukunda, ‘Kamulaştırma’ olarak adlandırılan yol sadece FSEK m. 47’de düzenlenmiştir. Öncelikle bu Kararname, bu maddedeki hiçbir şekil şartını yerine getirmemektedir. En basit şeklî şartları dahi ihtiva etmeyen bu Kararname için esas tartışmasını yapmaya bile gerek yok. Yinede kısaca belirtmek gerekir ki, bir musiki eserin bu şekilde ‘Kamulaştırılması’ da hukuken imkânsız. O halde sormak gerekmez mi, bugüne kadar İstiklal Marşı konusundaki duyarsızlık bir kabahat olduğu açık iken; bunun özrü bu şekilde mi olmalıydı? 

Yrd.Doç.Dr., LL.M.; Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi